I.         ВВЕДЕНИЕ [1]

История договоров аренды земли восходит к XI веку в Англии, когда такие договоры использовались для обхода папского запрета на ростовщичество. Сегодня в Соединенных Штатах использование договоров аренды земли охватывает широкий спектр сфер: от правительственных органов, сдающих землю в аренду, до девелоперов, реализующих программы городского обновления, некоммерческих организаций, не имеющих возможности продать недвижимость напрямую, и девелоперов, испытывающих нехватку средств и стремящихся исключить затраты на приобретение земли из сделок, а также сделок купли-продажи с последующей арендой.

Из-за длительности и сложности договоров аренды земли приобрели плохую репутацию, и некоторые люди вообще избегают их. Однако для тех, кто все же решает заключить договор аренды земли, важность юридической консультации по его условиям невозможно переоценить.

Хотя положения договора аренды земли можно рассматривать с точки зрения более традиционного коммерческого договора аренды, где арендодатель владеет землей и улучшениями и сдает их в аренду арендатору, уникальные аспекты аренды земли – незастроенная недвижимость, подлежащая улучшению арендатором, и очень длительный срок – требуют особого подхода со стороны арендодателя, арендатора и любых участвующих кредиторов.

Цель данной статьи – дать краткий обзор некоторых важных аспектов аренды земли, с которыми может столкнуться юрист, ведущий переговоры по аренде земли на современном рынке. Данная статья никоим образом не претендует на исчерпывающее руководство по всем концепциям, которые могут возникнуть в ходе переговоров по аренде земли. Кроме того, обсуждаемые здесь концепции основаны на типовом сценарии, включающем участок неразработанной земли, который должен быть застроен арендатором в течение срока действия предлагаемого договора аренды земли. В целях данной статьи термины «собственник недвижимости» и «арендодатель», а также «девелопер» и «арендатор» используются взаимозаменяемо.

II.    ЗАЧЕМ НУЖНА АРЕНДА ЗЕМЛИ?

Для многих, кто не знаком с концепцией аренды земли, первая мысль после знакомства с потенциальной сделкой по аренде земли может быть: «Разве не было бы логичнее для сторон заключить более традиционный договор купли-продажи или договор аренды с правом строительства под заказ?»

Хотя такие стратегии имеют определенные преимущества, существует ряд факторов, которые делают аренду земли привлекательной альтернативой как для девелоперов, так и для собственников недвижимости.

A.         Мотивация девелоперов

В первую очередь, договор аренды земли позволяет девелоперу участвовать в сделке, не внося большого объема первоначального капитала. Если бы земля покупалась, девелоперу потребовалось бы внести достаточный капитал не только для строительства, но и для покупки земли.

Договор аренды земли позволяет девелоперу избежать выплаты как основного долга, так и процентов по кредиту, обеспечивающему приобретение земли. Однако это не означает, что сумма арендной платы за весь срок действия договора не превысит сумму, которую девелопер заплатил бы в виде основного долга и процентов для финансирования покупки недвижимости.

Девелоперы также получают налоговые льготы за использование договора аренды земли. В отличие от платежей по основному долгу по кредиту, арендные платежи по договору аренды земли полностью вычитаются из налогооблагаемой базы по федеральному налогу на прибыль. Кроме того, инвестиции в покупку земли не подлежат обесценению для целей налогообложения – инвестиции, которых девелопер избегает, используя договор аренды земли для приобретения права пользования землей на длительный период времени.

Кроме того, договор аренды земли может предоставить девелоперу возможность освоить привлекательный участок, который собственник не желает продавать. Как будет обсуждаться в следующем разделе, некоторые собственники не желают продавать свою недвижимость, и договор аренды земли может стать жизнеспособной альтернативой в такой ситуации.

Наконец, как будет подробнее обсуждаться далее, иногда собственник может быть готов субординировать (подчинить) свои права по договору аренды земли залоговым правам, обеспечивающим финансирование строительства девелопера. Такая ситуация позволяет девелоперу уменьшить, иногда значительно, сумму собственного капитала, которую он должен получить, поскольку стоимость земли используется в качестве дополнительного капитала для кредита.

B.         Мотивация собственников

Как и девелоперы, владельцы недвижимости руководствуются различными мотивами при принятии решения об использовании договора аренды земли.

1. Во-первых, заключение договора аренды земли позволяет владельцу недвижимости получать доход от объекта без существенных первоначальных и текущих инвестиций времени и денег, связанных с развитием, управлением и эксплуатацией недвижимости. Владельцы недвижимости также получают налоговые льготы при использовании договора аренды земли, поскольку он позволяет им избежать уплаты налога на прирост капитала.
2. Во-вторых, в некоторых случаях владелец недвижимости может владеть соседней недвижимостью, стоимость которой может сильно зависеть от состояния и использования арендованной земли. Используя договор аренды земли вместо продажи, владелец недвижимости может гарантировать, что арендованная земля будет использоваться для неконкурентных и/или взаимодополняющих целей, тем самым предотвращая негативное влияние на стоимость соседней недвижимости со стороны нежелательных видов использования. Кроме того, структура договора аренды земли предлагает идеальный вариант для владельцев недвижимости, которые хотят сохранять контроль над развитием объекта. Это крайне важно для многих собственников недвижимости, особенно для государственных учреждений, стремящихся к достижению целей государственной политики (например, доступное жилье, возрождение районов и т. д.).
3. Наконец, нельзя недооценивать сентиментальную стоимость. Хотя некоторые собственники недвижимости хотят получить некоторую финансовую выгоду от владения своей собственностью, они не желают продавать ее из-за эмоциональной привязанности. Часто недвижимость передается из поколения в поколение, и семьи часто рассматривают владение недвижимостью как средство обеспечения финансовой стабильности для своих близких на протяжении поколений. Договор аренды земли позволяет собственнику недвижимости получать не связанную с участием в прибыли финансовую выгоду от аренды земли, сохраняя при этом собственность в семье.

III.     ОСНОВНЫЕ УСЛОВИЯ АРЕНДЫ ЗЕМЛИ

Хотя договор аренды земельного участка содержит многие из тех же компонентов, что и обычный коммерческий договор аренды, существуют условия, уникальные для таких договоров. Этот раздел не претендует на исчерпывающий перечень всех важных положений, содержащихся в договоре аренды земельного участка. Однако в этом разделе освещаются некоторые проблемы, с которыми можно столкнуться на современном рынке.

A.         Владение зданиями и улучшениями

 

Как правило, договор аренды земли включает в себя неразработанный земельный участок. Однако в некоторых случаях участок может включать в себя сооружения, которые подлежат сносу или существенной перестройке. В обоих случаях арендатор будет нести ответственность за строительство новых сооружений на участке.

В отличие от обычного коммерческого договора аренды, по истечении срока действия или досрочном расторжении договора аренды земли право собственности на сооружения переходит от арендатора к собственнику недвижимости.

Хотя арендатор будет нести единоличную ответственность за строительство сооружений, включая подготовку необходимых строительных планов и спецификаций, арендодатель, как правило, захочет сохранить за собой право на проверку и утверждение этих планов и спецификаций. Поскольку сооружения перейдут к арендодателю по истечении срока действия или досрочном расторжении договора аренды, арендодатель заинтересован в том, чтобы сооружения могли использоваться большим количеством потенциальных будущих пользователей.

В некоторых случаях арендатор может потребовать сноса сооружений по истечении срока действия договора аренды. Это часто случается с предприятиями, здания которых содержат уникальные архитектурные особенности, легко узнаваемые и ассоциирующиеся с их брендом, например, рестораны быстрого питания. Такие предприятия заинтересованы в том, чтобы будущим компаниям не разрешалось использовать и извлекать выгоду из этих улучшений после истечения срока или расторжения договора аренды земли. Принимая решение о разрешении такого сноса, арендодатель должен учитывать структуру арендной платы, срок действия договора аренды и общую кредитоспособность арендатора.

B.         Срок

Одним из ключевых отличительных факторов договора аренды земли является длительный срок. Обычно срок аренды земли составляет не менее 35 лет, но во многих случаях он может достигать 99 лет.

Поскольку договор аренды земли, как правило, включает в себя строительство сооружений, срок его действия обычно достаточно велик, чтобы арендатор мог получить необходимые разрешения (т.е., получить зонирование, согласование и т. д.) и построить сооружения, а также амортизировать их стоимость в течение периода времени, достаточного для получения дохода, который не только покроет затраты на строительство, но и обеспечит желаемую прибыль.

Кроме того, в случае получения финансирования, срок аренды часто определяется требованиями кредитора. Кредиторы обычно требуют, чтобы срок аренды был больше, чем период амортизации кредита. Если арендатору не требуется финансирование от третьих лиц для своего проекта, он может запросить более короткий срок аренды с возможностью продления.

C.         Разрешенное использование

Как и в случае с обычной коммерческой арендой, арендодатель часто стремится максимально ограничить возможности арендатора по использованию недвижимости.

Арендодатели часто требуют, чтобы у них было право окончательного утверждения любых предлагаемых изменений в использовании недвижимости. Это особенно актуально, если арендодатель получает арендную плату в процентах от стоимости недвижимости, поскольку использование недвижимости напрямую влияет на сумму денег, которую он получает. Кроме того, если арендодатель владеет соседней недвижимостью, любое изменение использования может негативно повлиять на рыночную стоимость этой недвижимости.

С другой стороны, из-за длительного срока аренды и рыночных факторов, которые могут привести к будущей нерентабельности разрешенного использования арендатором, арендатор часто стремится к менее ограничительному разрешенному использованию.

Арендаторы часто стремятся к полному контролю над любыми будущими изменениями в использовании недвижимости. Это часто достигается путем включения в договор аренды земельного участка формулировки, позволяющей арендатору использовать недвижимость для «любых законных целей».

Если арендодатель требует получения согласия на любое изменение разрешенного использования, арендаторы, как правило, просят, чтобы согласие арендодателя не было «необоснованно отклонено, обусловлено или задержано».

Если арендатор настаивает на применении стандарта разумности или широкого положения о разрешенном использовании, арендодатель может потребовать включения в договор аренды списка запрещенных видов использования. Это разумный запасной вариант для арендодателя, поскольку он позволяет ему сохранять определенный уровень контроля, одновременно предоставляя арендатору гибкость в течение длительного срока действия договора аренды.

D.        Структура арендной платы

 

1. Фиксированная арендная плата

Простейший метод определения арендной платы — это фиксированная арендная плата. Фиксированная арендная плата часто рассчитывается на основе стоимости недвижимости с использованием рыночной или субрыночной ставки капитализации.

Например, если рыночная ставка капитализации составляет 6%, то годовая фиксированная арендная плата за недвижимость стоимостью 1 000 000 долларов составит 60 000 долларов. Конечно, эта годовая арендная плата, вероятно, является лишь отправной точкой для переговоров.

Кроме того, фиксированная арендная плата почти всегда сопровождается ежегодным повышением арендной платы с учетом инфляции и других рыночных тенденций. Эти повышения арендной платы рассчитываются на основе фиксированной арендной платы за предыдущий год.

Повышение арендной платы можно противопоставить положению о пересмотре арендной платы.

Кредиторы обычно предпочитают, чтобы договор аренды земли содержал фиксированные арендные платежи.

Включение фиксированных арендных платежей обеспечивает кредитору некоторую уверенность для целей расчета покрытия обслуживания долга при андеррайтинге кредита.

• Корректируемая арендная плата

При согласовании арендной платы у арендодателя и арендатора существуют конкурирующие интересы.

Арендатор заинтересован в поддержании низкой арендной платы на протяжении всего срока действия договора аренды, в то время как арендодатель заинтересован в обеспечении возможности участия в будущем росте стоимости недвижимости.

Для достижения этой цели арендодатели часто требуют включения в договор положения о пересмотре арендной платы, предусматривающего повышение арендной платы на нескольких этапах в течение срока действия договора аренды (обычно каждые 20 или 30 лет).

Такие корректировки могут осуществляться различными способами.

В некоторых случаях основанием для повышения является индекс цен на недвижимость Бюро стандартов труда США для соответствующего рыночного региона.

В других случаях договор аренды может предусматривать корректировку арендной платы до суммы, равной определенному проценту (часто от 5% до 7%) от справедливой рыночной стоимости земли на момент пересмотра.

Следует отметить, что традиционный пересмотр арендной платы по договорам аренды земли основан на справедливой рыночной стоимости земли. Конечно, это логично для договоров аренды земли.

Адвокат арендатора может попытаться включить в договор положение о пересмотре оценки земли на основе стоимости сопоставимых земельных участков без улучшений.

Оценка может основываться на использовании земли арендатором или на наиболее эффективном использовании земли — решение, которое может существенно повлиять на будущую стоимость.

В свою очередь, адвокат арендодателя может добиваться формулировок, допускающих более щедрую переоценку.

Следует тщательно продумать положения о пересмотре арендной платы, чтобы избежать двусмысленности, с которой юристы спустя десятилетия будут сталкиваться при их пересмотре, смешивая такие термины, как «недвижимость», «помещение» и «здание».

Кроме того, оценщикам следует дать конкретные указания относительно того, какие предположения, индексы и рынки следует использовать для оценки. Грамотно составленные положения о пересмотре арендной платы помогут избежать судебных разбирательств, особенно если первоначальные составители давно умерли.

Указанная выше структура стала несколько проблематичной в последние годы, особенно на некоторых рынках, где процентные ставки низкие, а следовательно, и рыночная капитализация низкая. В таких случаях стоимость земли растет. Следовательно, повышение арендной платы будет существенным, что может привести к тому, что договор аренды земли перестанет быть экономически выгодным для арендатора.

• Процентная арендная плата

Процентная арендная плата — это арендная плата, выплачиваемая арендатором на основе валовых продаж арендатора.

Как и в случае с обычными коммерческими договорами аренды, некоторые арендодатели предпочитают процентную арендную плату, поскольку это позволяет им получать финансовую выгоду от процветающего бизнеса арендатора. Конечно, верно и обратное, если продажи арендатора падают.

С точки зрения арендатора, использование процентной структуры арендной платы может позволить ему договориться о более низкой базовой арендной плате, что может снизить минимальную ежемесячную арендную плату.

Часто процентная арендная плата сопровождается использованием пороговых значений.

Пороговое значение — это порог валовых продаж, после которого выплачивается процентная арендная плата и на основании которого рассчитывается процентная арендная плата.

Например, в договоре аренды земельного участка может быть пороговое значение 10%/100 000 долларов США. За месяц, в котором объем продаж арендатора составляет 150 000 долларов, арендатор должен будет дополнительно выплатить арендную плату в размере 5 000 долларов (10 процентов от суммы превышения в 50 000 долларов над пороговой суммой в 100 000 долларов).

Если договор аренды включает в себя арендную плату в процентах, арендодатель должен потребовать включения пункта о непрерывной деятельности. Такой пункт обяжет арендатора постоянно поддерживать деятельность в арендуемых помещениях в течение срока действия договора аренды, чтобы не было перерывов в получении арендодателем арендной платы в процентах.

Арендаторы и кредиторы часто сопротивляются включению пункта о непрерывной деятельности.

В качестве компромисса арендаторы часто предоставляют арендодателю право расторгнуть договор, если арендатор не сможет (иногда после получения письменного уведомления и возможности исправить ситуацию) продолжать деятельность в течение определенного периода времени.

В дополнение к пункту о непрерывной деятельности арендодатель должен потребовать, чтобы у него было право проводить аудит бухгалтерской отчетности арендатора. Право на проведение аудита имеет решающее значение для обеспечения того, чтобы арендатор правильно отчитывался о своих валовых продажах и, следовательно, выплачивал арендодателю все причитающиеся ему деньги.

Часто арендодатель требует от арендатора возмещения расходов, связанных с аудитом, если будет обнаружено, что арендатор занизил свои валовые продажи более чем на 1 или 2 процента в любом календарном году.

• Страховые премии

Арендаторы обязаны оплачивать и поддерживать в течение всего срока аренды страхование имущества и гражданской ответственности в отношении арендуемых помещений и улучшений. Сумма страхового покрытия, как правило, оговаривается индивидуально и должна быть включена в договор аренды.

• Налоги и ассессмент

Договор аренды земельного участка, как правило, предусматривает, что арендатор будет оплачивать все налоги и сборы, связанные с арендуемым объектом, в течение срока действия договора аренды. Однако арендатор должен оплачивать свою пропорциональную долю налогов только за неполный год аренды.

Как и в случае с обычным коммерческим договором аренды, если арендуемый объект является частью более крупного налогового участка, сторонам потребуется согласовать процедуру определения надлежащего распределения налогов для арендуемого объекта.

В таком случае арендодатель будет обязан оплачивать все налоги, связанные с неарендованным имуществом. Однако наилучшим вариантом действий является совместная работа сторон по обеспечению того, чтобы арендуемый объект был оценен местными налоговыми органами как отдельный налоговый участок.

• Другие расходы и затраты

Арендатор обязан оплачивать все прочие расходы, связанные со строительством, владением, улучшением или эксплуатацией арендуемого объекта. К таким расходам могут относиться:

• платежи по взносам в товарищества собственников жилья;
• расходы, понесенные при получении необходимого разрешения на зонирование;
• расходы, понесенные при получении разрешения на планировку/перепланировку;
• плата за воздействие на окружающую среду и другие расходы, связанные с подключением инженерных сетей к арендуемому помещению;
• плата за разрешение на строительство и плата за другие разрешения, необходимые для строительства и последующей эксплуатации арендуемого помещения.

E.          Переуступка прав и субаренда

 

1. Переуступка прав арендодателем.

Как правило, арендодатель требует, чтобы у него было право свободно передавать свои права по договору аренды земельного участка любой стороне без каких-либо ограничений или необходимости получения согласия от арендатора или кредитора арендатора. Кроме того, как упоминалось ранее, арендодатель обычно хочет иметь право обременять свои права на недвижимость для обеспечения кредита, с учетом любых прав арендатора требовать заключения соглашения о неразглашении прав на землю (SNDA).

• Переуступка арендатором

Как правило, арендодатель требует, чтобы у него было право давать согласие на любую предлагаемую переуступку или субаренду земельного участка.

Первоочередная задача арендодателя, скорее всего, будет заключаться в том, чтобы обладать исключительным правом принимать решения в отношении любой предлагаемой переуступки или субаренды.

Принимая решение о заключении договора аренды с конкретным арендатором, арендодатель часто руководствуется оценкой его способности осуществить необходимые работы и кредитоспособности для уплаты арендной платы.

В некоторых случаях арендодатель может согласиться на стандарт разумности, согласно которому ему запрещается необоснованно отказывать, обусловливать или задерживать свое согласие на любую предлагаемую субаренду или переуступку.

Если арендодатель соглашается включить стандарт разумности, он может рассмотреть возможность включения требования к «чистой стоимости активов» или «кредитоспособности», чтобы иметь возможность отказать в согласии, если предлагаемый правопреемник или субарендатор не соответствует этим стандартам.

• Субаренда арендатором

Многие арендодатели не обеспокоены деятельностью арендатора по субаренде в рамках договора аренды земельного участка.

В конечном итоге, все обязательства по договору аренды будут нести арендатор, независимо от наличия субаренды.

Тем не менее, арендодатель захочет убедиться, что договор аренды земельного участка содержит запрет на субаренду, срок действия которой превышает срок действия договора аренды.

Кроме того, арендодатель может быть больше обеспокоен деятельностью арендатора по субаренде, если договор предусматривает выплату арендной платы в процентах от стоимости недвижимости или если договор предусматривает корректировку арендной платы на основе оценки земли с учетом дохода, получаемого от использования помещения.

F.          Ущерб имуществу и конфискация имущества

В случае повреждения или разрушения земельного участка или построек в результате несчастного случая или экспроприации, арендодатель, как правило, потребует от арендатора отремонтировать и/или восстановить постройки. Это связано с желанием арендодателя получить экономическую выгоду, связанную с его правом реверсионного владения построками, по истечении срока действия или расторжении договора аренды.

В качестве альтернативы, если от арендатора не требуется ремонт и/или восстановление построек, арендодатель, как правило, потребует получения части страхового возмещения, отражающего право реверсионного владения арендодателя постройками.

В случае, если от арендатора требуется ремонт и/или восстановление построек, арендодатель, как правило, потребует от арендатора получения тех же разрешений от арендодателя и соблюдения тех же условий, которые действовали на момент первоначального строительства построек.

Если несчастный случай или экспроприация происходят ближе к концу срока действия договора аренды земли, арендатор, как правило, не захочет брать на себя обязательства по ремонту или восстановлению арендованных объектов. Арендатор также не захочет проводить реконструкцию объекта в случае, если его кредитор имеет право использовать средства, полученные по страховке или в результате принудительного отчуждения имущества, для погашения кредита, обеспеченного правом аренды арендатора.

IV.  ФИНАНСОВЫЕ АСПЕКТЫ

Поскольку арендатор обязан самостоятельно возводить улучшения, получение финансирования часто является крайне важным. Без финансирования у многих арендаторов не будет достаточного капитала для строительства. Однако перед тем, как кредитор предложит арендатору финансирование по договору аренды земли, необходимо учесть ряд факторов.

Кроме того, могут быть случаи, когда арендодатель получил финансирование, обеспеченное его правом на землю. В таких случаях следует уделить особое внимание как требованиям кредитора арендодателя, так и уникальному взаимодействию между кредитором арендодателя и кредитором арендатора.

Маловероятно, что арендодатель и арендатор смогут предсказать все требования кредитора. Поэтому во многих случаях крайне важно, чтобы стороны договора аренды земли привлекали кредитора к переговорам. В противном случае вопросы, которые могли быть решены в первоначальном договоре аренды земли, остаются нерешенными в результате неопределенных изменений в контракте.

A.         Субординировать или не субординировать?

 

Как уже обсуждалось, одной из ключевых мотиваций собственника недвижимости при выборе аренды земли является низкая первоначальная стоимость и общее снижение рисков. Для дальнейшего минимизирования рисков собственник недвижимости в идеале хотел бы иметь не субординированную аренду земли. Любое строительное финансирование, полученное арендатором, обеспечивается только правом арендатора в договоре аренды.

В некоторых случаях девелопер может потребовать от арендодателя субординировать свою долю в договоре аренды земли по залоговым правам, обеспечивающим финансирование арендатора для строительства, управления, эксплуатации и развития предлагаемого проекта.

Такая структура рискованна для арендодателя, поскольку любой дефолт арендатора по кредиту может позволить кредитору аннулировать долю арендодателя в земле путем обращения взыскания на залоговое право, обеспечивающее финансирование арендатора. Однако в некоторых случаях кредитор арендатора может потребовать такой структуры для предоставления финансирования. В любой ситуации, когда арендодатель субординирует свои права на недвижимость финансированию арендатора, договор аренды должен включать достаточные гарантии для арендодателя, как обсуждается ниже.

Несубординированная аренда земли идеально подходит для арендодателя. В случае невыполнения арендатором своих обязательств по кредиту, кредитор будет иметь возможность обратить взыскание на права арендатора по договору аренды земли, но такое обращение не повлияет на права арендодателя на землю. Это более рискованное предложение для кредитора и часто приводит к менее выгодным условиям кредитования для арендатора, поскольку кредитор не может включить землю в залоговое обеспечение. В такой ситуации кредиторы часто будут добиваться дополнительных гарантий в договоре аренды.

B.         Защита прав собственников субординированной собственности

Если арендодатель соглашается субординировать свои права по договору аренды земельного участка залоговым правам, обеспечивающим финансирование арендатора, он должен потребовать включения в договор аренды земельного участка определенных гарантий.

1. Гарантийный депозит

Во-первых, арендодатель может предложить арендатору внести крупный депозит, который будет служить гарантией не только в случае неисполнения арендатором обязательств по договору аренды земли, но и в случае невыполнения им своих обязательств по кредиту.

Однако следует понимать, что эта защита должна использоваться в дополнение к любым другим гарантиям, поскольку сумма залога, скорее всего, будет значительно меньше стоимости земли.

• Повышение арендной платы

Если арендодателю потребуется субординировать своё право, он может потребовать от арендатора более высокой арендной платы. Это компенсирует возросший риск для арендодателя, связанный с потенциальным обращением взыскания на его право на земельный участок.

C.         Уведомление и возможность устранения нарушения

Далее, арендодатель должен потребовать от кредитора арендатора уведомить арендодателя о любых нарушениях арендатором условий кредита и предоставить ему возможность их устранить.

Как правило, арендодатель требует, чтобы такое уведомление было получено одновременно с уведомлением арендатора. Арендодатель должен потребовать, чтобы в уведомлении указывался характер предполагаемого нарушения и описывались действия, которые необходимо предпринять для его устранения.

D.         Защита кредиторов

Если права арендодателя не являются субординированными, то кредитор, скорее всего, потребует включения в договор аренды дополнительных гарантий.

1. Положение об использовании

Хотя арендодатель может пожелать договориться об ограничении использования объекта, кредитор, как правило, потребует включения положения о широком использовании, позволяющего продать арендуемый объект, если бизнес-план первоначального арендатора окажется нежизнеспособным. Положение о широком использовании, например, допускающее «любое законное использование», расширит круг потенциальных покупателей.

В качестве компромисса с положением о очень широком использовании арендодатели могут предложить список запрещенных видов использования.

• Положения о праве на исправление

Кредиторы часто требуют от арендодателей уведомления о предполагаемых нарушениях со стороны арендатора и предоставления им возможности их устранить. В таком уведомлении следует указать характер предполагаемого нарушения и описать действия, которые необходимо предпринять для его устранения.

• Передача прав

Помимо включения в договор широкого перечня разрешенных видов использования, кредиторы часто требуют, чтобы договор аренды мог быть свободно передан третьим лицам без необходимости получения согласия арендодателя в случае, если кредитору потребуется обратить взыскание на заложенное имущество.

• Противодействие слияниям и поглощениям

Кредитор часто требует, чтобы договор аренды земли содержал положение о «защите от слияния». Такое положение гарантирует, что право аренды по договору аренды земли не сольется с правом собственности на арендуемые объекты после прекращения действия договора аренды земли.

• Согласие на внесение поправок

Кредитор часто требует, чтобы договор аренды земли не изменялся без его согласия. С точки зрения арендодателя, получение согласия кредитора на каждое изменение может превратиться в логистический кошмар.

В качестве компромисса арендодатели могут предложить не вносить никаких «существенных» изменений без согласия кредитора. Однако такой компромисс может привести к дополнительным спорам с кредитором относительно того, что является существенным, а что нет.

E.          Ущерб имуществу и конфискация имущества

В случае аварии или принудительного отчуждения имущества кредитор, как правило, сохраняет контроль над страховыми выплатами арендатора. Кредитор обычно желает участвовать в урегулировании страховых выплат и в любых процедурах принудительного отчуждения имущества. В большинстве случаев кредитор хочет, чтобы страховые выплаты были направлены на погашение кредита, а не на ремонт или реконструкцию арендуемого помещения.

F.          Ипотека арендодателя на право собственности на землю.

В обычном договоре коммерческой аренды арендодатель владеет землей и улучшениями. В некоторых случаях арендодатель может владеть недвижимостью с обременением в виде права кредитора. Однако в сделке по аренде земли необходимо учитывать интересы двух кредиторов.

Хотя арендодатель и арендатор должны учитывать потребности кредитора, финансирующего строительство улучшений арендатора, также необходимо учитывать интересы любого кредитора, который предоставил или предоставит финансирование, обеспеченное правом собственности арендодателя на землю.

Если иное не предусмотрено субординацией, кредит, обеспеченный правом собственности арендодателя на землю, будет иметь приоритет перед заключенным позже договором аренды земли и любым связанным с ним залогом, обеспечивающим улучшения на земле.

Кредитор арендатора вряд ли допустит приоритетное право собственности, особенно если он вкладывает наибольшую сумму денег в сделку. В других случаях кредит, обеспеченный правом собственности арендодателя, полученный после заключения договора аренды земли и залога на улучшения, будет иметь приоритет.

Если на имущество уже наложен залог у другого кредитора, кредитор арендатора попытается заключить соглашение о субординации, ненарушении прав и переуступке прав. В противном случае любое обращение взыскания на предыдущий залог, обеспечивающий землю, может лишить кредитора права на аренду и улучшения. В дальнейшем кредитор также захочет убедиться, что любое будущее финансирование земли арендодателем не поставит под угрозу его права. Поэтому кредитор арендатора потребует, чтобы любой будущий залог на имущество прямо гарантировал сохранение действия договора аренды земли в случае такого обращения взыскания.

V.       ВОПРОСЫ, СВЯЗАННЫЕ С УЧЕТОМ ДОГОВОРОВ АРЕНДЫ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ

Мы юристы, а не бухгалтеры, но нам часто приходится выполнять множество функций при консультировании клиентов. Поэтому юристу, специализирующемуся на коммерческой недвижимости, полезно иметь общее представление о новых рекомендациях по аренде, содержащихся в общепринятых принципах бухгалтерского учета (GAAP) Совета по стандартам финансового учета.

Для арендаторов рекомендации существенно изменились.

Основной принцип [новых положений GAAP об аренде] заключается в том, что арендатор должен признавать активы и обязательства, возникающие из договоров аренды. [2]

Ранее действовавшие правила позволяли арендаторам не отражать такие активы и обязательства в своих балансах. Это создавало не только проблему оценки независимого финансового положения арендатора, но и затрудняло сравнение сильных и слабых сторон сопоставимых организаций.

На самом простом уровне, с точки зрения арендатора, основным обязательством по аренде является обязанность платить арендную плату.

Основным активом по аренде является право пользования базовым активом.

В соответствии с новыми стандартами GAAP, пользователи финансовой отчетности должны иметь возможность легче анализировать и сравнивать организации, являющиеся сторонами договоров аренды, включая договоры аренды земельных участков. Кроме того, в соответствии с новыми правилами, право пользования активом может рассматриваться аналогичным образом в течение периода строительства и в течение оставшегося срока действия договора аренды земельного участка.

Для арендодателей (арендодателей) правила в значительной степени остаются теми же. В соответствии с новыми стандартами бухгалтерского учета арендодатели должны продолжать отражать свои активы и обязательства по аренде в своих балансах.

С точки зрения бухгалтерского учета, арендаторы земельных участков могут увидеть изменения в своем финансовом положении. Таким образом, целесообразность аренды земельных участков может измениться после полного внедрения новых стандартов. Ожидается, что большинство организаций начнут внедрять эти новые стандарты в 2020 или 2021 году, в зависимости от размера и типа организации.

VI.  ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Несмотря на то, что в некоторых кругах договоры аренды земли имеют плохую репутацию, их условия и положения могут быть согласованы таким образом, чтобы позволить как собственникам недвижимости, так и девелоперам достичь различных финансовых и деловых целей. Договор аренды земли предоставляет множество преимуществ, но также сопряжен со многими рисками для неопытного юриста. Для подходящего клиента договор аренды земли может обеспечить наилучшую выгоду для арендодателя, арендатора и кредитора. Понимая риски и преимущества, а также типичные мотивы сторон, юрист, работающий с договорами аренды земли, может наилучшим образом подготовить своего клиента к маловероятным непредвиденным обстоятельствам, с которыми может столкнуться сторона договора аренды земли – будь то в первый год или на девяносто девятом.

---

[1] Hunt P.J. (2020), Ground Leases: Basics and Important Issues in Today’s Market, Barton Benson Jones PLLC, https://bartonbensonjones.com/wp-content/uploads/2020/08/Ground-Leases-by-P.-Hunt.pdf

[2] См. ASU 2016-02, Leases (Topic 842), доступно на https://www.fasb.org/jsp/FASB/Document_C/DocumentPag e?cid=1176167901010