Т

РЕЗЮМЕ

Аренда [1], возможно, является наиболее важным правовым институтом, которому практически не уделялось систематического научного внимания. Аренда недвижимости хорошо известен в контексте аренды жилых помещений. Но он также широко используется в коммерческой сфере, включая офисные здания и торговые центры. Аренда движимого имущества, которая до Второй мировой войны встречалась крайне редко, в последнее время получила широкое распространение во всем мире, и в аренду (лизинг) сдается все — от автомобилей и сельскохозяйственной техники до самолетов. В этой статье [2] предпринята попытка составить всеобъемлющую картину определяющих характеристик аренды и объяснить, почему аренда является таким широко распространенным и весьма успешным экономическим институтом. Причины можно разделить на три основных направления:

• Аренда — это привлекательный метод финансирования приобретения активов, особенно для лиц с ограниченным капиталом или желающих сохранить свой капитал и денежные потоки для других целей.
• Аренда — это инструмент минимизации рисков, связанных с владением активами как для арендаторов, так и для арендодателей; хотя аренда также создает риски, были разработаны различные модификации аренды для управления этими производными рисками.
• Разделяя права на актив между арендодателем и арендатором, аренда позволяет сторонам специализироваться на различных функциях и решать различные препятствия для заключения договоров, которые было бы трудно преодолеть при раздельном владении.

Понимание экономических преимуществ аренды является важным первым шагом при рассмотрении возможных правовых реформ в области лизинга.

1.    ВВЕДЕНИЕ

Данная статья посвящена широко распространенному и весьма успешному экономическому институту, который в значительной степени игнорировался как в экономической, так и в юридической литературе — аренде.

Аренда — это передача актива на ограниченный срок в обмен на периодические платежи, называемые арендной платой.

Арендодатель, как правило, является собственником актива и получает его обратно после истечения срока действия аренды; арендатор имеет право использовать актив без вмешательства со стороны арендодателя в течение срока действия аренды при условии, что арендатор выплачивает арендную плату и выполняет другие обязательства по лизингу. [3]

Аренда существовала на протяжении всей зафиксированной истории человечества. Примеры можно найти в древних вавилонских клинописных табличках (Ellickson & Thorland, 1995, стр. 369–371).

Юристы Римской империи, посредством locatio conductio rei, признавали аренду сельскохозяйственных земель, городских жилищ и движимого имущества (Frier 1980, pp. 56–70; Kehoe, 1997, стр. 137–166).

В странах с гражданским правом договоры аренды стали рассматриваться как особая форма договора (Chang & Smith, 2012, стр. 44).

В странах с общим правом договоры аренды земли возникли как форма собственности; договоры аренды движимого имущества рассматривались как особый вид хранения (Bridge, 2015, стр. 71–74).

Сегодня договоры аренды используются для приобретения прав на самые разные активы. К числу ресурсов, которые обычно сдаются в аренду, относятся сельскохозяйственные земли, права на полезные ископаемые и древесину, офисные здания, торговые центры, промышленное и коммерческое оборудование, такое как суда, самолеты, сельскохозяйственная техника и компьютеры, жилые дома, включая отдельно стоящие дома и квартиры, автомобили и другие транспортные средства, а также мебель и многое другое.

Помимо права собственности, аренда, вероятно, является наиболее распространенной юридической формой владения активами во всем мире.

Хотя исчерпывающие данные об аренде отсутствуют, беглый взгляд на имеющиеся данные подтверждает очень высокую частоту использования аренды как в США, так и в других развитых странах.

Значительная часть домохозяйств арендует жилье, в котором они проживают, и процент тех, кто арендует, а не владеет, увеличился после рецессии 2007–2008 годов.

В 2019 году 31,5% жилых единиц в США были заняты лицами, арендующими жилье, а не владеющими им или проживающими с другими (U.S. Census Bureau).

В других развитых странах эти показатели, как правило, схожи, хотя в Германии и Швейцарии более половины населения проживает в арендованном жилье (The Economist 2020, стр. 8).

Аренда движимого имущества также удивительно распространена. По одной из оценок, на лизинг приходится более 25 процентов всего нового капитального оборудования в США, и примерно 80 процентов всех американских компаний арендуют какое-либо оборудование (Gavazza, 2010, с. 62). В 1987 году в Единый коммерческий кодекс (UCC) была добавлена ​​новая статья — статья 2А — в знак признания «экспоненциального роста числа и масштабов сделок по лизингу движимого имущества» (UCC 2014–2015, с. 177).

Хотя данные также неполны, они свидетельствуют о том, что лизинг оборудования расширяется на международном уровне, во многих странах ежегодно двузначными темпами (White Clarke Group, 2017).

В частности, лизинг автомобилей продолжает расти, достигнув того уровня, когда он может стать доминирующей формой владения автомобилями во многих странах. Согласно данным Edmunds, в 2016 году «на лизинг приходилось 32 процента новых розничных продаж автомобилей в США, что представляет собой увеличение на 41 процент за пятилетний период». Это самый высокий показатель в истории, и «вероятно, в будущем он будет еще выше» (Edmunds 2016, стр. 3). В Европе показатели аналогичны, и во многих странах они, по-видимому, ежегодно растут двузначными темпами (Leaseurope, без даты).

Также представляется, что аренда является важным инструментом экономического развития (Carter, 1996). Функция аренды в странах с развивающейся рыночной экономикой практически не получила внимания в академической литературе. Вместо этого, эта литература в подавляющем большинстве случаев сосредоточена на разработке способов финансирования владения капитальными активами, либо посредством микрофинансирования, либо путем формализации прав владения (De Soto 2000; Cull & Murdoch 2018).

Аренда особенно важна в странах с исламским прошлым, поскольку исламское право запрещает начисление процентов по кредитам, тогда как аренда разрешена (Roy, 1991). Следовательно, лизинг составляет значительную часть портфелей исламских банков (Iqbal & Mirakor, 2007).

Более широкие тенденции в обществе предполагают, что аренда будет продолжать расширяться за счет владения.

Аренда предполагает приобретение активов на ограниченные периоды времени, тогда как владение предполагает постоянное приобретение активов.

Если, как представляется вероятным, современные общества будут все больше характеризоваться непостоянством — технологий, рабочих мест, мест жительства и домохозяйств, — то приобретение активов на ограниченные периоды времени, вероятно, будет во многих контекстах становиться более привлекательным, чем их приобретение на постоянной основе. [4]

Повсеместность и полезность аренды как способа приобретения активов требуют объяснения с точки зрения выполняемых им экономических функций. Однако ни в юридической, ни в экономической литературе нет общего анализа, который бы пытался объяснить, почему аренда является таким распространенным и успешным институтом.

Юридическая литература в подавляющем большинстве посвящена одному типу аренды — аренде жилых помещений — и в рамках этого узкого круга в основном рассматривается положение арендаторов с низким доходом.

Например, существует немало статей о том, является ли неотменяемая подразумеваемая гарантия пригодности жилья выгодной или вредной для арендаторов с низким доходом (Super 2011, pp. 398–423).

Стандартные учебники по недвижимости уделяют мало внимания аренде коммерческой недвижимости и полностью игнорируют экспоненциальный рост лизинга личного имущества.

Экономическая литература представляет другую картину. Существует значительное количество экономических исследований, которые рассматривают тот или иной аспект аренды, например, аренда долевого имущества, лизинг оборудования для бизнеса или влияние контроля за арендной платой.

Часто такие исследования публикуются в финансовых журналах или специализированных журналах, посвященных недвижимости, и, как правило, в качестве модели рассматривается или используется только один рынок аренды. За редкими исключениями, они не пытаются анализировать аренду как общее явление. Многие из этих исследований содержат важные выводы, и я использовал их при создании целостной картины экономических причин аренды. Но до настоящего времени экономисты, как и юристы, похоже, не заинтересованы в попытке понять аренду как институт или почему она так часто выбирается в качестве способа владения активами на нескольких рынках. [5]

Статья начинается во второй части с обзора широкого спектра рынков, на которых распространена аренда.

В третьей части дается общее определение аренды, основанное на общих чертах многих различных рынков, на которых она существует, а также на недавних усилиях Единого коммерческого кодекса (UCC) и Совета по стандартам финансового учета (FASB) по определению аренды для юридических и бухгалтерских целей.

Четвертая часть, являющаяся сердцем статьи, призвана восполнить пробел в существующей литературе путем разработки синтеза экономических причин, по которым люди предпочитают брать активы в аренду, а не владеть ими в какой-либо другой форме.

В пятой части кратко рассматриваются некоторые последствия экономического анализа для потенциальных реформ аренды.

2.    МИР АРЕНДЫ

Аренда — это очень гибкий способ владения активами. Поэтому неудивительно, что аренда используется с широким спектром активов и выполняет множество функций. В этой части представлен краткий обзор типов активов, которые часто сдаются в аренду.

Аренда является важным способом владения активами как в контексте недвижимого имущества (земля и оборудование), так и движимого имущества.

Что касается земли, то иногда встречаются так называемые договоры аренды земли, в которых земля сдается в аренду на длительный период времени с расчетом на то, что арендатор построит на этой земле одно или несколько сооружений и будет владеть этими сооружениями (по крайней мере, в течение срока действия договора аренды).

Мотивацией для заключения договора аренды земли может быть заинтересованность владельца земли в стабильном доходе без ответственности за управление строительством и эксплуатацией сооружений, или же владелец может столкнуться с крупными налогами на прирост капитала при продаже земли, или с препятствиями при продаже земли, установленными в доверительных актах или позитивном праве (Hecht, 1972, стр. 626–639).

Гораздо чаще встречаются договоры аренды земли для добычи полезных ископаемых или сельскохозяйственных целей, которые можно найти почти во всех правовых системах.

В Англии суды начали признавать многолетние и другие формы сельскохозяйственной аренды в XIII веке. Они не рассматривались как права собственности, но вскоре получили судебную защиту как права на землю (Simpson, 1986, стр. 71–77).

В системах гражданского права аренда земли давно признана специализированной формой договора (contrat de louage) (Potheir 1771; Chang & Smith 2012, p. 44). [6]

Современные правовые системы признают вариации полноценной сельскохозяйственной аренды, такие как аренда, ограниченная выпасом скота.

Также очень распространены договоры аренды, разрешающие добычу определенных ресурсов из земли.

Частные землевладельцы часто заключают договоры аренды на лесные, минеральные или нефтяные и газовые ресурсы, главным образом для того, чтобы воспользоваться опытом специализированных арендаторов (Brown, Fitzgerald, & Weber 2016).

Договоры аренды на добычу ресурсов особенно важны в отношении земель, находящихся под правительственным контролем. Правительство США фактически владеет почти одной третью территории США (Vincent 2017), в отношении которой общественное мнение уже некоторое время выступает против любой дальнейшей продажи (Sax 1983).

Для получения экономической выгоды от этой обширной территории правительство заключает различные договоры аренды, например, для добычи нефти и газа, добычи поверхностных полезных ископаемых, таких как уголь и гравий, лесозаготовки и выпаса скота (Vincent, 2014).

На уровне штатов земли, полученные от федерального правительства для развития образования, также осваиваются посредством аренды (Fairfax, 1992, стр. 848–849).

Аренда земельных участков, застроенных зданиями, безусловно, повсеместна, и право занимать всю или часть здания зачастую для арендатора важнее, чем любые права на саму землю.

Аренда помещений под коммерческие офисы, торговые площади в торговых центрах, а также складские и легкие промышленные помещения чрезвычайно распространены и имеют большое экономическое значение.

Аренда жилых помещений, включая квартиры, таунхаусы и отдельно стоящие дома, также хорошо известна и, очевидно, имеет важное экономическое значение.

В последние годы возникла крупная индустрия, предоставляющая так называемые складские помещения для самостоятельного хранения, которые сдаются в аренду лицам и предприятиям, находящимся в процессе перехода из одного места или ситуации в жизни в другое (Sisson 2018).

Очень краткосрочная аренда физических помещений — исторически называемых «жильем», а здесь именуемых арендой — обычно рассматривается как чисто договорные соглашения, а не как договоры аренды (Friedman 2016, § 37:3). Примеры варьируются от сдачи в аренду номеров в отелях или через Airbnb до аренды камер хранения багажа на автобусных или железнодорожных вокзалах.

Граница между арендой и наймом несколько размыта и зависит от таких факторов, как степень контроля, который арендатор осуществляет над пространством, и уровень услуг, предоставляемых владельцем (Tiffany 1910, § 3.7; Yale Comment 1955). Месячное проживание в гостиничном номере, предположительно, относится к найму, тогда как помесячное проживание в меблированной квартире относится к аренде.

Аренда движимого имущества также имеет очень давнюю историю. Ранние английские трактаты, следуя римскому праву, называли эти соглашения «сдачей в аренду и прокатом» (Glanville 1189, p. 132; Bracton 1220–1230, с. 183–184).

Вплоть до середины XX века правовая база, рассматривающая подобные виды аренды, была крайне скудной, в результате чего трактаты о хранении были основным источником понимания их правового статуса. Судя по примерам, приведенным в трактатах, наиболее распространенным видом аренды личного имущества в ту эпоху была аренда лошади или какого-либо конного транспортного средства (Story 1870, p. 396; Dobie 1914, p. 105; Elliott 1929, p. 70).

Начиная с 1950-х годов и с тех пор стремительно развиваясь, аренда движимого имущества резко возросла в объеме и значимости и теперь охватывает широкий спектр движимого оборудования — от офисной мебели и автомобилей до сельскохозяйственной техники (Tita 2019), морских контейнеров (Wu & Lin 2015, p. 12) и больших самолетов (Gavazza 2010). [7]

Как и в случае с использованием недвижимого имущества, очень краткосрочные приобретения движимых ресурсов рассматриваются как аренда, а не лизинг. Таким образом, аренда автомобиля у Hertz или Avis рассматривается как договорное соглашение, тогда как лизинг автомобиля через автодилера на срок три года рассматривается как лизинг.

Некоторые виды движимого имущества имеют более богатую историю лизинга, предшествующую современному лизингу движимого имущества, и, следовательно, регулируются специализированными правовыми нормами. Договоры лизинга судов называются чартерными договорами и регулируются морским правом (Gilmore and Black, 1975, стр. 193–197).

Чартерные договоры бывают трех типов: рейсовые чартеры, тайм-чартеры и лизинговые или бербоут-чартеры. Главное различие заключается в том, что в рейсовых и тайм-чартерах и судно, и экипаж предоставляются владельцем судна;

При аренде судна без экипажа (демиз-чартере или бербоут-чартере) владелец предоставляет судно, а фрахтователь нанимает экипаж.

Хотя терминология и детали отличаются от законодательства, применяемого к другим видам движимого имущества, фрахтование на рейс и на время примерно соответствуют тому, что здесь называется арендой, а демиз-чартер — полноценным договорам аренды.

Железнодорожные грузовые вагоны представляют собой еще один специализированный способ временной передачи движимого имущества, существовавший до появления современного договора аренды движимого имущества. В первые годы существования железных дорог каждый перевозчик строил и владел собственными вагонами. Однако вскоре возникла практика маршрутизации вагонов, отправлявшихся с одной линии, по одной или нескольким соединительным линиям, если это был наиболее эффективный способ обеспечения сквозного сообщения.

Железнодорожные компании договорились выплачивать друг другу «суточные» сборы за заимствование железнодорожных вагонов, принадлежащих другому перевозчику. Начиная с Закона Эша о вагоностроении 1917 года, Межгосударственная торговая комиссия получила полномочия регулировать эти сборы. [8]

Сегодня железнодорожные вагоны находятся в собственности и сдаются в аренду различными компаниями: действующими железными дорогами, грузоотправителями, крупными лизинговыми компаниями и частными инвесторами (Corsi, Casavant, & Graciano 2012). Штрих-коды, нанесенные на борта вагонов, идентифицируют владельца вагона и применимую суточную ставку, которые можно сканировать электронным способом. Затем сложная система учета суммирует арендные платежи между различными участниками. [9]

3. ЧТО ТАКОЕ АРЕНДА?

В этой статье исходят из предпосылки, что существуют особенности, которые характеризуют все договоры аренды и, по крайней мере, косвенно отличают их от других способов владения активами. Обзор рынков аренды во второй части дает важные подсказки относительно этих особенностей:

• Договоры аренды применяются к материальному (т.е. физическому) имуществу. Если кто-то приобретает частичную долю в нематериальном активе, таком как финансовый актив или интеллектуальная собственность, это не будет называться арендой.
• Договоры аренды являются коммерческим инструментом. Они не используются для дарения или распределения активов после смерти. Редко, если не невозможно, найти зарегистрированные случаи, когда договор аренды заключается без ожидания какой-либо компенсации взамен.
• Договоры аренды всегда имеют временной лимит. Некоторые могут быть очень долгосрочными, например, договоры аренды земли на девяносто девять лет, а иногда и еще дольше. [10] Но не встречаются договоры аренды, которые действуют неограниченно или потенциально бесконечно долго, что характерно для права собственности.
• Договоры аренды передают как право владения, так и право пользования активом. В этом отношении договоры аренды отличаются как от залогового права, так и от обычных договоров хранения. Залоговое право не передает права пользования активом, а лишь право продать его в случае неисполнения обязательств. И хотя обычный договор хранения для ремонта, транспортировки или хранения актива передает право владения активом во время выполнения этих функций, он не передает права пользования активом так, как это может делать собственник.

К этим обобщениям можно добавить недавние усилия внесудебных субъектов, которые были вынуждены разработать четкие определения аренды.

Одно из таких усилий связано с принятием статьи 2А Единого коммерческого кодекса (UCC). Основной мотивацией для добавления новой статьи была необходимость разграничить аренду и обеспечительный интерес (Boss 1988). Обеспечительные интересы в отношении движимого имущества регулируются статьей 9 UCC, которая устанавливает ряд требований для оформления действительного обеспечительного интереса, таких как регистрация интереса в реестре прав. Отчасти для того, чтобы избежать этих требований, а также потому, что к аренде, как правило, относятся более благосклонно при банкротстве, чем к обеспечительным интересам, кредиторы стремились к тому, чтобы то, что в противном случае могло бы считаться обеспечительным интересом, квалифицировать как аренду. [11]

Поэтому они почувствовали необходимость в том, чтобы разработчики UCC дали определение, которое бы разграничило аренду личного имущества и обеспечительные интересы.

Ключевое различие, принятое составителями Единого коммерческого кодекса, заключается в том, передает ли рассматриваемая сделка право на движимое имущество на срок, «равный или превышающий оставшийся экономический срок службы товаров». [12]

• Если передается весь «экономический срок службы», сделка считается продажей, а интерес кредитора в активе является залоговым правом.
• Если передача осуществляется на срок, меньший, чем экономический срок службы актива, сделка считается арендой.

Таким образом, Единый коммерческий кодекс (UCC) подчеркивает, что определяющей особенностью аренды является передача актива на период, меньший, чем его экономический срок службы.

Еще одна попытка определить аренду отражена в новом стандарте бухгалтерского учета, принятом Советом по стандартам финансового учета (FASB) в попытке сократить использование договоров аренды как способа сокрытия внебалансовых рисков компаний.

Давней проблемой для бухгалтерской профессии является вопрос о том, следует ли требовать отражения арендных обязательств в балансе или только в отчете о прибылях и убытках. Бухгалтерское сообщество впервые отреагировало на этот вызов в своих Стандартах финансового учета № 13 (SFAS 13), принятых в 1976 году. В них мир лизинга был разделен на «капитальный лизинг» и «операционный лизинг» (Dieter, Stewart, & Underwood 1980).

1. Капитальный лизинг рассматривался как продажа активов (и, следовательно, должен был отражаться в балансе арендатора как актив, а любой заем для обеспечения актива должен был отражаться как обязательство).
2. Операционный лизинг отражался только в отчетах о прибылях и убытках.

Капитальный лизинг отличался от операционного лизинга рядом четких критериев, предназначенных для выявления сделок, в которых право собственности на актив фактически передавалось арендатору.

Например,

• если срок лизинга составлял 75 процентов или более от предполагаемого экономического срока службы актива, это капитальный лизинг; или,
• если текущая стоимость арендных платежей равнялась 90 процентам или более от справедливой рыночной стоимости актива, это капитальный лизинг.

Четкие критерии, установленные стандартом SFAS 13, привели к многочисленным уловкам, когда компании манипулировали условиями аренды, чтобы те попадали на сторону «операционной аренды» и избегали отражения арендных обязательств в своих балансах (SEC Report 63; Weidner 2000; Luppino 2003).

В Законе Сарбейнса-Оксли 2002 года Конгресс поручил Комиссии по ценным бумагам и биржам провести исследование «внебалансовых» финансовых обязательств, включая аренду.[13]

Исследование Комиссии рекомендовало Совету по стандартам финансовой отчетности (FASB) пересмотреть свои стандарты учета аренды. После многочисленных споров FASB принял новые стандарты учета аренды, которые вступят в силу в 2019 и 2020 годах (Weidner 2017).

Новые стандарты применяются ко всем видам аренды сроком более одного года, включая аренду как недвижимого, так и движимого имущества. Новые стандарты содержат определение «аренды», которое больше не фокусируется на том, получил ли арендатор фактическое «право собственности» на базовый актив, а скорее на том, получил ли арендатор контроль над использованием актива. [14]

Таким образом, аренда определяется как договор,

… передающий право контролировать использование … идентифицированного актива … в течение определенного периода времени. [15]

Все договоры аренды, определенные таким образом и действующие более одного года, теперь должны отражаться в балансе арендатора как актив (активом является право использовать актив в течение срока аренды) и как обязательство (обязательством является требование об уплате будущей арендной платы). [16]

Как определение аренды в Едином коммерческом кодексе (UCC) как чего-то отличного от обеспечительного интереса, так и новое определение аренды, принятое Советом по стандартам финансовой отчетности (FASB), являются важными данными для формирования практического понимания участниками рынка того, что представляет собой аренда.

Эти определения возникли в результате обширных обсуждений юристами (в случае UCC) и бухгалтерами (в случае FASB), которые много работали с транзакциями, в которых вопрос о том, является ли что-либо арендой, а не чем-то другим, имел решающее значение. Таким образом, полученные ими представления, по-видимому, отражают важные аспекты того, что участники этих транзакций считают истинной арендой.

Можно сказать, что они представляют собой важные прецеденты, хотя и отличающиеся от того, что мы обычно считаем юридическим прецедентом. Учитывая экономические интересы в этих усилиях и интенсивность анализа предложений властей заинтересованными сторонами, [17] эти прецеденты могут быть особенно убедительными для формирования более общего понимания общих характеристик аренды.

Теперь мы можем определить общие черты договоров аренды, опираясь на характеристики аренды на различных рынках (под тем или иным названием), а также на усилия разработчиков Единого коммерческого кодекса (UCC) и Совета по стандартам финансовой отчетности (FASB) по разграничению договоров аренды от залоговых прав или продажи активов. По сути, это определение следует рассматривать как квинтэссенцию общих черт договора аренды, выведенных из практики. Вот это составное определение:

Аренда — это передача владения и пользования физическим активом на срок, меньший, чем его ожидаемый срок полезного использования, в обмен на экономическое вознаграждение.

Несколько слов для уточнения различных аспектов определения:

Передача владения.

Аренда — lease обычно отличается от краткосрочных прав пользования активами, которые можно назвать арендой — rental. Аренда — rental имеет много общих экономических характеристик с арендой — lease, включая продолжительность, меньшую, чем срок полезного использования актива, и передачу остаточных прав, связанных с активом, арендатору на время аренды. [18]

Разница заключается в том, что аренда — rental не рассматривается как передача владения активом арендатору, а вместо этого предоставляет лишь временную лицензию. Существует «серая зона» между арендой — rental и арендой — lease, включающая, например, аренду меблированных домов для отдыха на сезон. Здесь речь идет о передаче, которая однозначно является арендой — lease, то есть арендатор считается владельцем актива на время аренды. Находясь во владении, арендатор имеет право подать иск в соответствии с различными деликтами, защищающими владельцев от вмешательства третьих лиц, а именно: незаконное проникновение, причинение вреда, незаконное присвоение движимого имущества и незаконное присвоение (Prosser & Keeton 1984).

В отличие от этого, при аренде — rental агентство по аренде — rental считается находящимся в «конструктивном владении» (или, точнее, имеет право владения, превосходящее право арендатора) и, следовательно, имеет право подавать судебные иски для защиты актива от вмешательства третьих лиц. [19]

Передача права пользования.

Аренда подразумевает не только передачу права владения активом арендатору, но и право контролировать использование актива для ряда целей по усмотрению арендатора.

Аренда дает арендатору право использовать актив практически так же, как и собственник. В этом отношении аренда отличается от типичного договора хранения, при котором владение активом передается от поручителя к поручителю для конкретной цели, такой как ремонт, хранение или транспортировка. При таком договоре хранения получатель владеет активом, но не имеет права использовать его, за исключением целей, прямо или косвенно указанных поручителем.

Материальный актив.

Аренда всегда подразумевает передачу материальных активов. Когда передаются права пользования нематериальными активами, это обычно называется лицензией. Возможно, некоторые эксклюзивные лицензии на интеллектуальную собственность функционально схожи с договорами аренды, но здесь речь идет только о договорах аренды, которые существуют только в мире материальных активов.

Время меньше ожидаемого срока полезного использования актива.

Договоры аренды всегда заключаются на ограниченный срок, в отличие от права собственности, которое действует неограниченно долго. Ограниченный срок аренды на практике всегда составляет время меньше ожидаемого срока использования актива. Функциональное значение этого заключается в том, что собственник, заключающий договор аренды — арендодатель — сохраняет остаточный интерес в активе, называемый правом обратного владения. Таким образом, договоры аренды всегда подразумевают разделенные права на актив. Арендатор имеет текущий интерес владения, а арендодатель — право обратного владения.

Возмездность.

Аренда — это коммерческий институт. Даже если теоретически можно было бы сделать дар или завещание актива в форме аренды, на практике это никогда не встречается. [20]

В рамках договора аренды актив передается в обмен на уплату арендной платы. Это почти всегда наличные деньги, хотя в некоторых сельскохозяйственных договорах аренды арендная плата выплачивается в виде процента от урожая (издольщина). Чаще всего арендная плата выплачивается периодически, как правило, но не всегда, ежемесячно. Иногда арендная плата выплачивается единовременным платежом в начале срока аренды. [21]

Однако в рамках преобладающей практики аренда принимает форму реляционного обмена, при котором арендодатель передает арендатору владение и пользование активом на ограниченный срок, а арендатор в течение этого времени периодически выплачивает арендодателю арендную плату.

В целях рассмотрения экономики аренды в данной статье не проводится различия между арендой недвижимости (недвижимого имущества) и арендой движимого имущества. Предполагается, что экономическая логика аренды достаточно схожа в обоих контекстах, поэтому аренду можно рассматривать как единый институт.

4. ПОЧЕМУ АРЕНДА?

Аренда, как и другие формы владения активами, такие как полное право собственности (full ownership) (в англо-американском праве это называется «полная собственность» (fee simple)), траст, хранение и лицензия, выполняет множество экономических функций.

Иногда стороны заключают договор аренды, а не используют другую форму организации отношений, поскольку их интересует только одна из этих функций.

В других случаях ими движут несколько мотивов.

Понимание экономических функций, выполняемых арендой, представляет интеллектуальный интерес для объяснения того, почему аренда является таким широко распространенным и растущим явлением. Такое понимание также имеет практическую ценность, поскольку может помочь судам в разрешении споров по аренде и информировать юристов-реформаторов при разработке предложений по уточнению или пересмотру законодательства об аренде.

4.1 Аренда как инструмент финансирования

Первая функция аренды — это использование ее в качестве инструмента финансирования. Аренду можно рассматривать как соглашение, в котором одна сторона — арендодатель — предоставляет другой стороне — арендатору — какой-либо актив в обмен на платеж. Платеж, который обычно является периодическим, предназначен для компенсации арендодателю альтернативных издержек использования ресурса, как и в случае любого вида коммерческого займа.

В случае денежного займа мы называем плату за альтернативные издержки использования средств «процентами». В случае аренды материальных активов мы называем это «арендной платой».

4.1.1 Теорема о нерелевантности

Функция лизинга как финансового инструмента рассматривается в небольшом (и теперь довольно устаревшем) объеме литературы по финансовой экономике, посвященной решению компаний о лизинге или покупке оборудования.

Заимствуя теорему Модильяни-Миллера из области корпоративных финансов (Modigliani & Miller, 1958), [22] эта литература утверждает, что при строгом наборе предположений затраты компании на аренду актива будут такими же, как и затраты на заимствование денег для покупки этого актива (Miller & Upton 1976; Myers, Dill, & Bautista, 1976).

Предположения, которые приводят к теореме о нерелевантности в контексте аренды или покупки, аналогично предположениям, лежащим в основе оригинальной теоремы Модильяни-Миллера, являются довольно строгими. Они включают в себя предположения о том, что:

• рынки капитала доступны всем арендодателям и арендополучателям и функционируют без затрат;
• отсутствуют дифференциальные транзакционные издержки, связанные с приобретением или отчуждением активов как путем аренды, так и путем покупки;
• отсутствует риск невыполнения обязательств ни по договорам аренды, ни по обеспеченному кредитованию;
• налоговое законодательство не создает искажений, влияющих на доходность фирм в зависимости от того, приобретаются ли активы путем аренды или покупки. [23]

Эти предположения, очевидно, нереалистичны. Теорема о нерелевантности — это мысленный эксперимент, призванный выявить возможные причины, по которым фирма будет приобретать активы путем аренды, а не покупки, а именно, что одно или несколько из предположений не выполняются.

Прежде чем привести несколько причин, по которым теорема о нерелевантности почти наверняка не применима к большинству договоров аренды, необходимо похвалить её за то, что она устанавливает. Самое важное, что устанавливает теорема, это то, что аренда является методом финансирования приобретения активов. Решение об аренде актива является альтернативой заимствованию средств для его покупки.

Действительно, если предположения теоремы верны, они являются точной заменой. Теорема также говорит нам о том, что договоры аренды неизбежно содержат ожидаемую прибыль для арендодателя, отражающую альтернативные издержки передачи владения и пользования активом другому лицу или организации.

В финансовой литературе наиболее часто обсуждаемым источником отклонения от теоремы о нерелевантности является налоговое право (Schall 1974; Wolfson 1985; Lewis & Schalheim 1992).

В стандартном коммерческом договоре аренды нет налоговых преимуществ в аренде по сравнению с владением активом. Это можно показать, предположив, что решение об аренде или финансировании полностью интернализировано одной фирмой. Предположим, фирма хочет арендовать помещение в небольшом офисном здании. Если фирма берет кредит на строительство здания, которое она займет, она может вычесть в качестве деловых расходов проценты по кредиту и обесценение здания — один вычет процентов и один вычет амортизации.

В качестве альтернативы, фирма может создать дочернюю компанию (Bildco), которая будет брать кредиты на строительство здания, которое Bildco затем будет сдавать в аренду фирме.

Bildco может вычесть проценты по кредиту и амортизацию здания.

Кроме того, фирма может вычесть арендные платежи, произведенные в адрес Bildco, в качестве деловых расходов. Но Bildco придется декларировать арендные платежи как доход.

Таким образом, вычет арендных платежей и декларирование арендных платежей как дохода точно компенсируют друг друга. В результате для интегрированной фирмы это один вычет процентов и один вычет амортизации — так же, как и в случае с вариантом владения.

Аренда может принести налоговые преимущества только при особых обстоятельствах. Например, у фирмы может быть недостаточно дохода, чтобы в полной мере воспользоваться вычетами по процентным расходам и амортизации. В таких обстоятельствах фирме может быть выгодно найти другую организацию, которая сможет в полной мере воспользоваться этими вычетами, и которая затем сдаст актив в лизинг фирме.

Предполагая, что арендодатель делится с арендатором частью этих налоговых сбережений в виде более низкой арендной платы, арендатор может приобрести актив в аренду по более низкой цене, чем если бы он его купил.

Подобные налоговые соображения, несомненно, оказывают важное влияние на решения об аренде или покупке. Однако данная статья посвящена существенным экономическим причинам, помимо бухгалтерских или налоговых, для заключения договоров аренды.

Бухгалтерские стандарты и налоговое законодательство различаются в зависимости от категории активов, эпохи и правового режима.

Например, Хансманн обсуждал, как налоговое законодательство США в разное время благоприятствовало сдаче апартаментов в аренду, а в другое — владению ими в качестве кондоминиумов (Hansmann, 1991).

Аналогично, Гавацца приходит к выводу, что налоговые соображения не могут объяснить тот факт, что примерно половина всех коммерческих самолетов находится в собственности, а половина — в аренде, причем большинство перевозчиков владеют как тем, так и другим (Gavazza, 2010, стр. 80–82).

И аренда растет во всем мире, несмотря на значительное разнообразие в налоговом режиме различных типов активов. Таким образом, бухгалтерский учет и налоговое законодательство не могут быть единственным объяснением аренды.

В этой статье предпринимается попытка понять экономические причины аренды, помимо налоговых и бухгалтерских условностей.

4.1.2 Получайте меньше / платите меньше

Главное преимущество аренды как финансового инструмента заключается в том, что он позволяет приобретать активы по более низкой цене.

Теорема о нерелевантности рассматривает в качестве своей неявной модели хорошо капитализированную фирму, решающую, приобретать ли оборудование в аренду или покупать. Это делает ее строгие предположения более правдоподобными, но аренда оборудования хорошо капитализированными фирмами представляет собой лишь небольшую часть мира аренды.

Если мы расширим исследование, включив в него другие виды аренды, такие как аренду жилых помещений, аренду потребительских товаров, сельскохозяйственная аренда, а также аренду недвижимости и оборудования малыми предприятиями и фермами, то предположение о том, что все лица имеют свободный доступ к идеально функционирующим рынкам капитала, очевидно, становится неправдоподобным.

Аренда всегда была и остается типом финансового инструмента, предпочитаемым лицами, ограниченными в доступе к рынкам капитала. Это может быть связано либо с тем, что они не накопили достаточно сбережений или инвестиционного капитала для полной покупки актива, либо для выполнения условий, необходимых для получения кредита на покупку, либо с тем, что они не ожидают будущих денежных потоков, достаточно больших для погашения кредита. [24]

Основная причина, по которой аренда предпочтительнее для тех, кто не имеет доступа к рынкам капитала, очевидна при размышлении, но редко упоминается в финансовой литературе.

При аренде актива человек получает меньше, чем при его покупке (Nunnally and Plath 1989, p. 386).

Аренда предполагает приобретение актива на ограниченный срок, меньший, чем срок полезного использования актива. Покупка же предполагает приобретение актива на весь срок его полезного использования. Когда человек получает меньше, он платит меньше.

Таким образом, люди, ограниченные недостатком сбережений или инвестиционного капитала, или имеющие ограниченные денежные потоки, могут предпочитать аренду покупке, поскольку это снижает их затраты на владение активом (Lin et al. 2013).

Аренда позволяет им сохранить свой ограниченный капитал для других целей или сохранить ожидаемые денежные потоки для других целей. [25]

Для иллюстрации рассмотрим человека, рассматривающего приобретение нового автомобиля.

Предположим, что новый автомобиль имеет ожидаемый срок полезного использования десять лет и приносит 1 000 единиц потребительской стоимости в год в течение каждого года своей жизни.

Если кто-то берет автомобиль в лизинг на три года, он получает три года использования (3 000 единиц).

Если он покупает актив, он получает десять лет использования (10 000 единиц).

Приобретение автомобиля на три года неизбежно обойдется дешевле, чем приобретение на десять. Это будет справедливо даже если мы дисконтируем потребительскую стоимость (1 000 единиц в год) до текущей стоимости, используя некоторую ставку дисконтирования. Дисконтированная текущая стоимость трех лет использования (1–3 года) все равно будет значительно меньше, чем дисконтированная текущая стоимость десяти лет использования (1–10 лет). [26] Следовательно, затраты аренды актива на три года будет меньше, чем затраты приобретения того же актива на все десять лет — независимо от структуры платежей. [27]

Для человека с ограниченными капиталом или денежными потоками это имеет очевидное значение. Такой человек может предпочесть владеть активом, а не арендовать его, возможно, потому что он ценит престиж владения вещами, или это обеспечит ему большую безопасность, или просто потому, что он предпочитает больше, чем меньше. Но в целом, он предпочтет сохранить свой капитал и/или денежные средства для других целей именно потому, что сталкивается с бюджетными ограничениями в этом отношении. Таким образом, он предпочитает приобретать меньше актива (с точки зрения времени, в течение которого он находится в его распоряжении) и оставлять больше своих ограниченных ресурсов для других целей.

Значение принципа «получаешь меньше/платишь меньше» не ограничивается домохозяйствами с низким доходом и низким уровнем собственного капитала, а также малыми предприятиями. Это также означает, что аренда является формой использования ограниченного капитала в инвестиционных целях.

Рассмотрим человека, который хочет открыть ресторан. Этот человек, возможно, накопил достаточно средств, чтобы внести первоначальный взнос за покупку здания для ресторана. Но вложение капитала в покупку помещения для ресторана может быть не лучшим использованием ограниченных средств. Возможно, будет целесообразнее арендовать помещение под ресторан и сохранить капитал для приобретения кухонного оборудования, столов и стульев. Или же, возможно, будет еще выгоднее арендовать помещение, а также кухонное оборудование, столы и стулья, и сохранить капитал для первоначальных маркетинговых мероприятий и в качестве резервного фонда для выплаты заработной платы сотрудникам на этапе запуска.

Аналогичные соображения можно привести в отношении юридических фирм при выборе помещения для своих офисов, сетевых магазинов при выборе помещения для дополнительных торговых точек и авиакомпаний при выборе способа расширения своего авиапарка. Аренда позволяет использовать ограниченные ресурсы примерно так же, как и заемные средства, за исключением того, что при аренде активов стоимость их приобретения будет ниже, поскольку они приобретаются на срок, меньший, чем срок их полезного использования.

Убежденный сторонник теоремы о нерелевантности может возразить, что если кто-то хочет приобрести меньшее количество актива с точки зрения времени владения им, он может просто купить актив, а затем перепродать его по истечении желаемого периода времени. Но это предполагает, что все стороны имеют полный доступ к рынкам капитала и что нет дифференцированных транзакционных издержек, связанных с различными способами приобретения и отчуждения активов. Когда эти предположения не выполняются, поскольку лицо, рассматривающее приобретение актива, ограничено в доступе к рынкам капитала и/или покупка и перепродажа активов обходятся дороже, чем их аренда, теорема о нерелевантности больше не применяется.

4.1.3 Повышенная защита арендодателей

Вторичным преимуществом аренды, как инструмента финансирования, является то, что она обеспечивает большую защиту арендодателей в случае неисполнения обязательств, чем защита кредиторов, имеющих залоговые права на приобретенный актив.

В обоих случаях основной проблемой является неплатеж. Арендодатели имеют лучшую защиту от неплатежа, чем кредиторы, имеющие залоговые права. Здесь мы также видим существенное отклонение от предположений теоремы о нерелевантности.

Существует несколько механизмов для борьбы с риском неисполнения обязательств.

1. Один из них — корректировка процентной ставки или арендной платы с учетом риска неисполнения обязательств (Schallheim 1994, p. 26; see also Benjamin, De la Torre, & Musumeci 1998, 1998, с. 226).
2. Другой — требование крупного первоначального взноса или залогового депозита от приобретателя.

По обоим пунктам аренда практически не дает преимуществ стороне, предоставляющей финансирование актива.

В действительности, аренда характеризуется сравнительно небольшими залоговыми депозитами по сравнению со значительным первоначальным взносом, традиционно требуемым для получения обеспеченного кредита. [28]

Преимущество аренды заключается в третьем источнике защиты: возможности изъять актив в случае неисполнения обязательств.

Превосходная возможность изъять активы у арендаторов, не выполняющих свои обязательства, в некоторой степени заложена в структуру договоров аренды. Договоры аренды заключаются на ограниченный срок, меньший, чем срок полезного использования актива. Следовательно, по истечении срока аренды арендодатель имеет право вернуть актив. Существует, если можно так выразиться, встроенный лимит времени, в течение которого арендатор может оставаться в состоянии неисполнения обязательств. По истечении срока кредитор может получить судебное решение о выселении без каких-либо вопросов. [29]

Такой временной лимит не применяется к обеспеченному кредитору, работающему с должником, находящимся в состоянии неисполнения обязательств. Должник имеет право собственности на актив на весь срок его полезного использования. Кредитор может вернуть себе владение только путем получения судебного решения о неисполнении должником своих обязательств и последующего использования соответствующих средств для принудительной продажи актива (Committee on Mortgage Law and Practice 1968, pp. 413–415; Mattingly 1996, p. 80).

Автоматическое возвращение владения по истечении срока аренды особенно полезно в контексте высокорискованных договоров аренды жилых помещений, которые часто заключаются на помесячной основе. В этом случае максимальное время ожидания для возвращения владения составляет примерно тридцать дней.

Еще одним источником преимущества арендодателя в возвращении владения от неплательщиков является наличие социальных норм и правовых конвенций, которые облегчают возврат владения от арендаторов, чем от собственников, не выполняющих свои обязательства по кредитам.

В целом по миру, похоже, что арендодатели могут вернуть арендованное имущество легче, чем ипотечные кредиторы могут обратить взыскание на ипотеку. Вероятно, это в значительной степени связано с интуитивной уверенностью в том, что арендодатель является «собственником» имущества и, следовательно, имеет право вернуть его по истечении срока аренды или в случае невыполнения арендатором своих обязательств. [30]

Что касается недвижимости в США, то в этом отношении аренда имеет явное сравнительное преимущество перед ипотечным кредитованием. Процедура обращения взыскания на ипотечные залоги сопряжена со всевозможными юридическими ограничениями, такими как обязательные уведомления, требования к проведению слушаний, фидуциарные обязанности при проведении продаж и права на выкуп (Committee on Mortgage Law and Practice 1968, pp. 413– 415; Johnson 1993; Nelson & Whitman 2004).

Все это значительно снижает стоимость залога в случае невыполнения обязательств, по некоторым оценкам, до 40 процентов от первоначальной суммы кредита (Mann, 2017 г., стр. 80).

В отличие от этого, когда арендатор не выплачивает арендную плату за недвижимость, арендодатель, как правило, может объявить о расторжении договора аренды (Friedman 2016, §16.13; Schoshinski 1980, p. 377).

Арендодатели могут либо самостоятельно вернуть себе владение (например, сменить замки), либо получить решение суда о принудительном выселении с последующим выселением, осуществленным судебным приставом. Таким образом, договор аренды включает в себя встроенный механизм обеспечения безопасности в виде конфискации имущества за неуплату арендной платы, что, вероятно, будет быстрее и дешевле, чем обращение взыскания на ипотеку.

Преимущество аренды при возврате владения может быть не столь значительным в случае движимого имущества. Это связано с тем, что Единый коммерческий кодекс (UCC), действующий в сорока девяти штатах, разрешает самостоятельное изъятие движимого имущества, обремененного залоговым правом, при условии, что это может быть сделано «без нарушения общественного порядка» (McRobert). [31]

Если юрисдикция принимает широкое определение мирного изъятия, затраты возврата движимого имущества, используемого в качестве залога по кредиту, вероятно, будет аналогична затратам возврата движимого имущества, взятого в аренду.

Третье преимущество связано с относительным положением арендодателя и держателя залогового права, когда неплатежеспособный держатель актива является неплатежеспособным, что обычно и бывает. [32]

Согласно законодательству США о банкротстве, неплатежеспособный арендатор должен относительно скоро после подачи заявления о банкротстве сделать выбор: подтвердить или отклонить договор аренды. [33]

Если арендатор выбирает подтверждение договора аренды, то все просроченные платежи должны быть списаны, и арендатор должен согласиться соблюдать все существующие условия договора аренды в будущем. [34]

Фактически, арендодатель получает сверхприоритет по отношению к другим кредиторам и освобождается от любой ответственности за списание части долга.

Если арендатор выбирает отклонение договора аренды, то актив может быть немедленно возвращен арендодателем независимо от оставшегося срока действия договора аренды, что позволяет арендодателю сдать его в аренду другой стороне. Это может повлечь за собой некоторый простой, в течение которого актив остается невостребованным, но потери эффективности обычно меньше, чем те, которые испытывают держатели залоговых прав, на которых распространяется автоматическая приостановка при попытке принудительной продажи актива для покрытия долга. [35]

Кроме того, кредитор, имеющий залоговое право на имущество, принадлежащее неплатежеспособному покупателю, имеет приоритет перед необеспеченными кредиторами только в той мере, в какой стоимость имущества равна или превышает стоимость долга. Если какая-либо часть имущества находится в минусе, это является необеспеченным требованием. [36]

Более того, если суд придет к выводу, что актив важен для реорганизации должника, кредитор может быть вынужден принять наличные деньги или другое имущество, считающееся эквивалентным по стоимости залоговому праву, [37] что подвергает кредитора риску оценки (Dick, Hulse, & Bagley 2019, p. 188).

В целом, обеспеченные кредиторы получают лишь около 92 центов с каждого доллара, когда должник объявляет о банкротстве (Hemel, 2011, с. 1501). Это объясняет обширную судебную практику, в которой обеспеченные кредиторы стремятся переквалифицировать свои права в договоры аренды. Арендодатели обладают большей гарантией безопасности по сравнению с держателями обеспеченного долга.

4.1.4 Резюме

В целом, арендаторы могут предпочитать лизинг как способ финансирования, поскольку он обходится дешевле, чем покупка актива. Это в первую очередь связано с тем, что при лизинге получаешь меньше: лишь часть срока полезного использования актива. Арендодатели могут предпочитать лизинг как способ финансирования, поскольку он обеспечивает большую безопасность в случае неисполнения обязательств.

Очевидно, существует взаимосвязь между преимуществами для арендаторов — более низкими ежемесячными платежами — и преимуществом для арендодателей — большей безопасностью в случае неисполнения обязательств. Если бы безопасность арендодателя ухудшилась, возможно, до уровня, связанного с залоговыми правами, то разумно предположить, что арендодатели отреагировали бы, потребовав более высоких ежемесячных арендных платежей, или, по крайней мере, стали бы более избирательными в выборе арендаторов. Напротив, если арендодатели по-прежнему обладают большей обеспеченностью по сравнению с обеспеченными кредиторами, можно предположить, что, по крайней мере на конкурентном рынке, эта экономия средств будет, по крайней мере частично, передана арендаторам в виде более низких арендных ставок или, по крайней мере, менее строгих проверок со стороны арендодателей.

Теорема о нерелевантности ценна тем, что подчеркивает функцию лизинга как инструмента финансирования. Она также подчеркивает роль стандартов бухгалтерского учета и налогового законодательства в влиянии на решение об аренде или покупке, по крайней мере, для коммерческих фирм, имеющих легкий доступ к рынкам капитала. Однако, ослабив предположения теоремы — особенно предположения о том, что все стороны имеют доступ к рынкам капитала, отсутствуют дифференциальные транзакционные издержки при приобретении и отчуждении активов и нет риска дефолта, — мы получаем гораздо более полную картину экономической роли лизинга как инструмента финансирования. Лизинг станет предпочтительным способом финансирования приобретения активов лицами, ограниченными в доступе к рынкам капитала и/или представляющими существенный риск неплатежеспособности.

4.2  Аренда как инструмент управления рисками

Вторая функция аренды — управление рисками. Аренда может использоваться для снижения определенных рисков, связанных с владением активами, но он также создает риски, связанные с владением.

В этом разделе сначала будет рассмотрено, как аренда может использоваться как арендодателями, так и арендаторами в качестве инструмента для снижения риска, связанного с владением активами.

Затем будут обсуждены некоторые инструменты, которые можно использовать для смягчения рисков, создаваемых самой арендой.

4.2.1 Как аренда может снизить риски владения

Аренда используется как арендодателями, так и арендаторами для снижения рисков, связанных с владением активами. Для арендодателей важной особенностью аренды является то, что он передает остаточные права (иногда называемые остаточными требованиями), связанные с активом, от арендодателя к арендатору на срок действия аренды (Barzel, 1997, стр. 38–39).

Суды осознавали это еще в основополагающем деле Paradine v. Jane. [38]

Арендатор получает выгоду от активов — высокие цены на урожай, возросший спрос на продукцию машин, повышение стоимости аренды квартир из-за дефицита жилья.

В то же время арендатор несет риски убытков — неурожай, устаревание технологий, снижение стоимости аренды из-за избытка нового строительства.

Арендодатель же, напротив, превращает свою долю в активе, по крайней мере на срок действия договора аренды, в фиксированный доход в виде периодических арендных платежей.

Тесная аналогия — это держатели облигаций и акционеры фирмы. Арендодателю, подобно держателям облигаций, обещают фиксированный доход, зависящий от риска неисполнения обязательств. Арендатор, как и акционеры, поглощает остаточную прибыль и убытки после выполнения обязательства по уплате арендной платы. [39]

Передача остаточных прав арендатору является универсальной особенностью всех договоров аренды и вытекает из передачи владения и пользования активом арендатору на срок действия договора аренды. Как правило, сторона, владеющая и пользующаяся активом, пользуется дополнительными правами, связанными с этим активом.

Дополнительные права — это права на приобретение производных активов или стоимостей, тесно связанных с каким-либо более значимым активом (Merrill, 2009, стр. 495–496).

Типичным примером является право лица, владеющего землей, на посадку и сбор урожая, который выращивается на этой земле. Контроль над землей, являющейся основным активом, автоматически предоставляет право контролировать растительность, произрастающую на этой земле, являющейся производным активом. Распределение остаточных прав арендатору применяется к каждому договору аренды, независимо от его краткосрочности.

Предположим, вы забронировали кабриолет в Hertz на один день. Если выбранный день окажется солнечным и теплым, идеально подходящим для поездки на кабриолете, вы получите дополнительную выгоду от использования кабриолета в течение одного дня. Если день окажется дождливым и пасмурным, вы понесете убытки от использования кабриолета в течение дня, когда он не представляет дополнительной стоимости. [40]

Как должно быть очевидно, сторона, обладающая остаточными правами, несет больший риск, чем сторона, которая преобразовала свои права в поток фиксированных платежей. Таким образом, основной стратегией для владельца актива, желающего устранить или уменьшить риски, связанные с владением, является аренда актива.

Именно поэтому организации, которым необходимо обеспечить стабильный и надежный поток средств, такие как страховые компании и пенсионные фонды, часто инвестируют в коммерческую недвижимость, сдаваемую в аренду. [41]

Для арендаторов аренда снижает риск владения активом на протяжении всего срока его полезного использования.

Один из источников риска, связанных с владением, можно назвать эмпирическим. Потребители, ищущие жилье, могут не быть уверены в том, подойдет ли им конкретный тип дома или апартаментов. Те, кто ищет автомобиль, могут не знать, какая модель им подходит.

Аналогичные опасения касаются предприятий, рассматривающих приобретение различных активов, которые служат ресурсами для их деятельности, будь то кухонное оборудование для ресторана, компьютерное оборудование для банка или складские помещения для уменьшения узких мест в распределении.

Критически важной особенностью аренды, которая помогает минимизировать подобные эмпирические риски, является ограниченный срок аренды, всегда меньший, чем срок полезного использования актива. Возможность аренды на сравнительно короткий период времени предоставит информацию о типе рассматриваемого актива, которая может разрешить эти неопределенности.

Что касается недвижимости, существуют и другие, более конкретные причины для стремления минимизировать риски, связанные с владением ею. Человек, только что переехавший в новый район или начинающий бизнес в новом районе, может не знать, захочет ли он остаться там на длительный период времени. Аренда предлагает способ оценить ситуацию, а затем, получив больше информации о районе, решить, оставаться ли там или переехать.

Теоретически, такие риски можно снизить, купив актив, а затем продав его, если он окажется неудовлетворительным. Но транзакционные издержки при покупке и продаже почти всегда выше, чем транзакционные издержки при аренде без продления договора. Это несомненно верно в отношении недвижимости, учитывая значительные затраты, связанные с ее приобретением, включая ведение переговоров по контракту, проверку кредитоспособности, проверку прав собственности и физический осмотр (Holtzschue 2007). [42]

Это также обычно верно в контексте движимого имущества, учитывая экономию за счет масштаба и опыт, которыми обладают арендные компании при повторной сдаче в аренду или продаже ранее сданных в аренду активов по сравнению с частными лицами (Gavazza  2011, с. 336).

Связанный с этим набор рисков касается качества активов. Потребитель, стремящийся приобрести новый автомобиль, не имеющий истории частых ремонтов, может не захотеть рисковать покупкой автомобиля, который может оказаться «денежной ямой».

Одно из решений — аренда с правом выкупа, функция, повсеместно предоставляемая в потребительских договорах аренды автомобилей (Miller 1995; Giaccotto, Goldberg, & Hegde 2007). Если автомобиль окажется практически не требующим ремонта и в остальном удовлетворительным, потребитель может воспользоваться правом выкупа и выкупить его по окончании срока аренды. Если же опыт окажется негативным, автомобиль можно вернуть по окончании срока аренды.

Особым видом риска, связанного с качеством, является риск технологического устаревания.

В настоящее время автомобили переживают стремительные инновации в области оборудования безопасности, связанные с использованием передовых сенсорных устройств и компьютеров, позволяющих автомобилям автоматически тормозить перед невидимыми объектами, контролировать выезд из полосы движения, предупреждать о потенциальных препятствиях при движении задним ходом и так далее. Широко распространено мнение, что полностью автономное вождение станет реальностью уже через несколько лет. В этом контексте может быть целесообразнее взять автомобиль в аренду, чем инвестировать во владение транспортным средством, которое вскоре может устареть.

Предприятия на протяжении многих лет сталкиваются с аналогичными рисками при приобретении компьютеров, серверов и аналогичного офисного оборудования.

Договоры аренды гарантируют возможность модернизации оборудования по окончании срока аренды; покупка же может означать, что оборудование необходимо будет хранить и после того, как оно перестанет соответствовать самым современным технологиям.

Конечно, если арендатор избегает риска технологического устаревания, этот риск должен нести арендодатель. Но арендодатель, если он специализируется на сдаче в аренду данного оборудования, может лучше оценить этот риск. Кроме того, арендодатель может диверсифицировать свои активы, сдавая в аренду различные виды транспортных средств или оборудования, или реализуя устаревшее оборудование на развивающихся рынках.

Что касается недвижимости, будь то жилая или коммерческая, еще одним источником риска являются меняющиеся условия.

Недвижимость является недвижимым имуществом, но окружающая ее среда постоянно развивается. Стоимость недвижимости, вероятно, будет меняться со временем в зависимости от факторов, в значительной степени не зависящих от владельца, таких как изменения местной демографии, зонирование или другие правила землепользования, состояние местной инфраструктуры, уровень преступности и другие неуловимые факторы, которые делают район либо «популярным», либо «мертвым» (Benjamin, de la Torre, & Musumeci 1998, p. 229).

Для многих домохозяйств и малых предприятий владение недвижимостью в месте их проживания или ведения бизнеса будет представлять собой очень высокую степень недиверсифицированного риска (Fischel, 2001, с. 4–18). Риск снижения стоимости этого актива из-за ухудшения качества района не будет компенсирован другими активами, подверженными различным рискам. [43]

Более рациональной инвестиционной стратегией как для домохозяйства, так и для малого бизнеса является аренда недвижимости и инвестирование сэкономленных средств в более диверсифицированный портфель активов.

Учитывая все эти факторы риска, мы можем в более общем плане увидеть, как изменчивость продолжительности договоров аренды может быть использована для повышения благосостояния арендаторов. Мы можем сформулировать этот тезис в контексте литературы, воспевающей рост «экономики доступа» или «экономики совместного использования» (Kreiczer-Levy 2017).

Иногда в этой литературе проводится противопоставление между приобретением права пользования активом на очень краткосрочной основе, например, арендой автомобиля в Zip-car или приобретением инструмента в библиотеке инструментов, и владением автомобилем или инструментом.

Иногда проводится противопоставление между получением услуг, таких как транспорт, предоставляемый Uber, или хранением цифровых записей в облаке, и приобретением активов, предоставляющих такие услуги (Botsman & Rogers 2010; Tzuo 2018).

В любом случае, в литературе выстраивается резкая дихотомия между очень краткосрочными, в основном договорными отношениями, и полным владением, характеризующимся обязательством владеть активом в течение всего срока его полезного использования.

Если добавить к этому аренду, мы увидим, что дихотомия преувеличена, и в действительности у людей есть континуум или спектр вариантов, из которых экономика доступа и владение являются полярными крайностями. Аренда заполняет пробел между краткосрочным договором аренды или оказания услуг и владением активами на потенциально неограниченный срок. Это особенно выгодно для арендаторов, поскольку позволяет им найти предпочтительный баланс между гибкостью и стабильностью, экспериментированием и безопасностью.

Снижение риска — это выгода, за которую любой, кто может обеспечить снижение риска, как правило, должен будет заплатить. Именно поэтому люди платят страховые взносы.

Таким образом, если арендодатель может снизить риск владения активом, передав остаточные права арендатору, от арендодателя следует ожидать оплаты за это. Аналогично, если арендатор может снизить эмпирический риск, арендуя актив на ограниченный срок, от арендатора следует ожидать оплаты за это. В то же время, конечно, принятие на себя дополнительного риска — это издержки. Учитывая двусторонний характер договоров аренды, снижение риска для одной стороны, как правило, означает увеличение риска для другой. [44]

Предположительно, условия аренды корректируются таким образом, чтобы сторона, получающая большую выгоду от снижения риска, получила эту выгоду.

К счастью, договоры аренды предлагают удобный способ получения компенсационных платежей за стоимость этого снижения риска посредством корректировки арендной платы.

Таким образом, можно ожидать, при прочих равных условиях, что арендодатель, обеспечивающий снижение остаточного риска путем заключения долгосрочного договора аренды, получит меньшую арендную плату за период времени, чем арендодатель получил бы при более краткосрочном договоре аренды.

И наоборот, можно ожидать, что арендатор, обеспечивающий снижение эксплуатационного риска путем заключения краткосрочного договора аренды, должен будет платить большую арендную плату за период времени, чем арендатор заплатил бы при долгосрочном договоре аренды.

Это утверждение должно быть проверяемым эмпирически.

4.2.2 Снижение рисков, создаваемых арендой

Хотя договоры аренды выполняют важные функции по снижению рисков, связанных с владением активами, они также создают риски.

Арендодатели сталкиваются с риском неплатежей арендаторов или совершения ими противоправных действий, наносящих ущерб активу или отталкивающих других арендаторов.

Арендаторы сталкиваются с риском вмешательства арендодателей в их владение и использование актива, например, путем продажи права обратной собственности третьей стороне.

Еще один источник риска создается самим разделением прав между арендодателем и арендатором. Арендатор в настоящее время владеет и использует актив; арендодатель имеет право получать арендную плату и вернуть себе владение после окончания срока аренды. Такое разделение прав создает риск оппортунизма с обеих сторон.

• Арендодатели будут опасаться, что арендаторы чрезмерно обесценят актив, либо из-за чрезмерного использования, либо из-за ненадлежащего технического обслуживания.
• Арендаторы будут опасаться, что арендодатель уклонится от обещаний предоставлять услуги, предусмотренные договором аренды, или же воспользуется ситуацией в своих интересах, чтобы присвоить стоимость улучшений, внесенных арендатором.

Эти взаимные риски были выявлены давно Пигу, который охарактеризовал их как тип внешних эффектов, связанных с арендой сельскохозяйственных земель (Goldberg, 1981, стр. 44–47).

Прежде чем рассматривать конкретные способы корректировки договоров аренды для снижения рисков, связанных с арендой, уместно сделать более общее замечание о том, как характерный для договоров аренды механизм обмена между сторонами подавляет оппортунистическое поведение с обеих сторон.

Пока договор аренды остается в силе, отношения между сторонами очень напоминают повторяющуюся игру, которая, как было показано в экспериментах по теории игр, создает высокую вероятность кооперативного поведения между участниками (Axelrod 1984; Ellickson 1991, pp. 275–278).

В течение каждого периода арендатор рассчитывает пользоваться имуществом, а также любыми услугами, обещанными арендодателем.

Арендодатель ожидает от арендатора уплаты арендной платы и соблюдения любых обязательств по поведению и содержанию, направленных на сохранение стоимости права собственности.

Если арендодатель выполняет свои обязательства, арендатор платит арендную плату; если арендатор платит арендную плату, арендодатель выполняет свои обязательства.

Обе стороны сталкиваются с риском нарушения со стороны другой стороны. Но пока стоимость взаимовыгодного обмена остается положительной для обеих сторон, потенциальные конфликты, по мере их возникновения, обычно урегулируются. Сторона, столкнувшаяся с предполагаемым неправомерным поведением, скорее всего, поднимет этот вопрос перед другой стороной, и будет достигнуто соглашение о каком-либо компромиссе.

Это объясняет, почему трудно найти судебные решения по спорам между арендодателями и арендаторами, пока договор аренды остается в силе (Ellickson, 1991, стр. 276–277). Почти все споры возникают в конце периодов, либо в начале аренды, либо, чаще всего, в конце.

Снижение оппортунистического поведения, достигаемое благодаря характеру реляционного обмена в договорах аренды, имеет ряд оговорок.

1. Во-первых, договор аренды должен иметь более чем минимальную продолжительность, чтобы обеспечить соблюдение ограничения повторной игры. Одноразовая краткосрочная аренда не обеспечит этого эффекта.
2. Во-вторых, регулирующие меры, которые серьезно ограничивают способность или готовность сторон выйти из отношений, — такие как те, которые возникают в результате режимов контроля арендной платы, — могут препятствовать возникновению или поддержанию взаимной выгоды (Ellickson, 1991, стр. 277–278).
3. В-третьих, характер реляционного обмена в основном будет способствовать разрешению незначительных рисков или раздражений, или предотвращению их перерастания в серьезные. Если арендатор задерживает оплату арендной платы в один или несколько периодов, или арендодатель не запускает печь при наступлении холодов, пострадавшая сторона, скорее всего, пожалуется другой стороне, и это, как правило, приведет к разрешению проблемы. Но если арендатор обанкротится или арендодатель умрет и его заменят равнодушные наследники, то, скорее всего, отношения обмена нарушатся.

Управление такими серьезными рисками должно осуществляться с помощью других механизмов.

Рассматривая более подробно, как можно структурировать договоры аренды для минимизации риска, начнем с арендодателя.

Здесь наиболее существенным источником риска является неправомерное поведение арендатора, включая, чаще всего, неуплату арендной платы. Экономисты уделяют особое внимание моральному риску, создаваемому ограниченной продолжительностью договоров аренды, а именно тому, что у арендатора есть стимул чрезмерно использовать актив или уклоняться от технического обслуживания, поскольку издержки такого поведения лягут на плечи арендодателя в виде снижения стоимости права собственности (Henderson & Ioannides, 1983).

Одним из распространенных способов борьбы с риском неправомерного поведения арендатора является залоговый депозит. Это не авансовый платеж за аренду, а денежная сумма, которая может быть использована в случае невыполнения арендатором обязательств по оплате аренды или иного злоупотребления имуществом (Schoshinski, 1980, с. 465).

Если арендатор выполняет все обязательства по договору аренды, залог должен быть возвращен по окончании срока аренды; в противном случае он конфискуется в пользу арендодателя в качестве (частичной) компенсации его убытков. Перспектива потери залога, несомненно, служит сдерживающим фактором для неправомерных действий арендатора.

Еще одна особенность аренды, помогающая снизить риск неправомерных действий арендатора, — это возможность изменения срока аренды. Если арендатор воспринимается как представляющий высокий риск, будь то невыполнение обязательств или другое ненадлежащее поведение, арендодатель может начать с краткосрочной аренды, например, с помесячной. Это ограничивает подверженность арендодателя риску и позволяет не продлевать договор, если риск материализуется. Если риск не материализуется, то есть арендатор оказывается надежным и ответственным, договор аренды может быть продлен на более длительный срок (Cheung, 1969, с. 83).

Корректировки в ответ на неправомерные действия арендатора не ограничиваются продлением или непродлением договора. По крайней мере, в контексте аренды недвижимости распространенной практикой является замораживание или умеренное повышение арендной платы для надежных арендаторов в надежде побудить их продлить договор (Goodman and Kawai 1985; Velsey, 2018).

Арендаторы, которые постоянно вымогают у арендодателей привилегии, или которые ведут себя раздражающе по отношению к другим арендаторам, могут быть подвергнуты более значительному повышению арендной платы в качестве условия продления договора.

В целом, краткосрочный возобновляемый договор аренды можно рассматривать как своего рода байесовский механизм, позволяющий арендодателю корректировать условия аренды по мере накопления информации о поведении арендатора. Таким образом, он служит эффективным инструментом для ограничения риска, связанного с неправомерным поведением арендаторов.

Другой способ минимизировать риск неправомерного поведения арендаторов — это диверсификация. Здесь критически важна экономия за счет масштаба. Арендодатель, владеющий четырехквартирным домом, подвергается большему риску со стороны неплательщика, чем арендодатель, владеющий восьмиквартирным домом, который, в свою очередь, подвергается большему риску, чем владелец шестнадцатиквартирного дома, и так далее. Чем больше количество квартир, тем меньше финансовый ущерб будет нанесен, если один или небольшое количество арендаторов нарушат условия договора или совершат другие формы неправомерного поведения. Это особенно верно, если подразделения расположены в разных местах или ориентированы на разные сегменты рынка аренды.

То же самое относится и к лизингу оборудования. Логика снижения риска за счет диверсификации предполагает, что крупные лизинговые компании будут обладать существенным преимуществом перед небольшими семейными предприятиями. Это подтверждается некоторыми эмпирическими данными ((Benjamin, de la Torre, & Musumeci 1998, p. 228).

Аренда не только помогает минимизировать риск неправомерных действий со стороны арендодателя, но и снижает этот риск для других арендаторов.

В контексте многоквартирной недвижимости арендодатель в значительной степени перекладывает на себя издержки, связанные с неправомерными действиями арендаторов, поскольку стремится сохранить добрые отношения с другими арендаторами и ценность права собственности (Hemel, 2011).

Если арендатор злоупотребляет активом или совершает неправомерные действия, которые вызывают недовольство других арендаторов, арендодатель несет часть издержек в виде более высокого уровня вакантных площадей и сопротивления повышению арендной платы со стороны других арендаторов.

В отличие от этого, продавец многоквартирной недвижимости, например, девелопер, обычно перекладывает риск неправомерных действий на других, например, на других собственников квартир, которые могут быть вынуждены платить повышенные взносы для покрытия неплатежеспособности или ущерба, причиненного собственником квартиры. Таким образом, аренда создает более эффективные стимулы для контроля этих рисков. [45]

Если основным риском является моральный риск чрезмерного использования актива арендатором или ненадлежащего технического обслуживания, оптимальной стратегией для арендодателя может быть настаивание на относительно долгосрочном договоре аренды. Обоснование здесь заключается в том, что если арендатор будет владеть активом в течение значительного периода времени, именно он будет страдать, по крайней мере в значительной степени, от чрезмерного использования и ненадлежащего технического обслуживания актива. Очевидно, что нельзя одновременно минимизировать риск неисполнения обязательств, используя краткосрочные договоры аренды, и минимизировать риск злоупотреблений или ненадлежащего технического обслуживания, используя долгосрочные договоры аренды.

Вполне ожидаемо, и мы это обычно наблюдаем, что арендодатели корректируют продолжительность договоров аренды в зависимости от того, что они считают основным риском на соответствующем рынке. Что касается договоров аренды жилых помещений для малоимущих арендаторов, основным риском является неисполнение обязательств, и преобладают очень короткие, помесячные договоры аренды. Что касается договоров аренды коммерческих офисных зданий, где арендаторами являются юридические фирмы, бухгалтерские фирмы, рекламные агентства и т. д., риск неисполнения обязательств менее выражен, и на первый план выходит проблема морального риска. Здесь преобладают долгосрочные договоры аренды сроком около десяти лет.

Другим способом контроля морального риска является предоставление арендатору опциона на покупку по окончании срока аренды. Даже если арендатор вряд ли воспользуется опционом, его стоимость будет напрямую зависеть от того, как арендатор будет содержать актив в течение срока действия договора аренды. Таким образом, если у арендатора есть хотя бы малейшая мысль о том, что он может воспользоваться опционом, у него будет стимул избегать чрезмерной амортизации актива. Независимо от того, воспользуется ли арендатор опционом на покупку, договоры аренды автотранспортных средств и прицепов обычно включают «пункт о корректировке арендной платы в конце срока аренды» или TRAC, который позволяет арендодателю взимать корректировочный платеж в конце срока аренды, если стоимость транспортного средства упадет ниже определенной суммы. [46]

Это также, очевидно, призвано предотвратить или, по крайней мере, компенсировать арендодателю чрезмерное обесценение актива.

Основным источником риска для арендаторов является неправомерное поведение арендодателя. Это может проявляться в виде недостаточных инвестиций в общие объекты, непредоставления таких ресурсов, как коммунальные услуги, если это обещано в договоре аренды, плохого технического обслуживания (если у арендодателя есть обязательства по техническому обслуживанию) или неспособности контролировать неправомерное поведение других арендаторов. Один из способов минимизировать эти риски, по крайней мере в контексте коммерческой аренды, — это аренда с процентной ставкой. В соответствии с таким договором аренды арендатор обычно платит арендную плату в фиксированной базовой сумме, а также дополнительно выплачивает процент от выручки или прибыли. Договор процентной аренды фактически передает часть остаточных прав, обычно закрепленных за арендатором, арендодателю (Barzel, 1997, стр. 49).

Это снижает риск для арендатора, связанный с несением остаточных прав. Процентный договор аренды также создает для арендодателя стимул к выполнению обязательств, важных для успеха предприятия арендатора. Чем успешнее арендатор, тем выше арендный доход арендодателя в соответствии с процентной формулой (Murray). [47]

Аналогичным инструментом в сельском хозяйстве является аренда земли с правом долевого участия. Согласно этому принципу, единственное арендное обязательство арендатора состоит в том, чтобы делить урожай с землевладельца в определенном процентном соотношении, например, 50/50. [48]

Это минимизирует риск для арендатора, связанный с неурожаем, который часто является следствием погоды и других факторов, не зависящих от арендатора. Если у арендодателя есть обязательства по договору аренды, такие как предоставление услуг орошения или семян и удобрений, то аренда земли под долевое владение также минимизирует риск неправомерных действий арендодателя (Ellickson & Thorland, 1995, стр. 371).

4.2.3 Резюме

Аренда может использоваться для снижения рисков, связанных с владением. Это достигается путем разделения остаточных прав, связанных с активом. Остаточные права передаются арендатору на срок аренды, но поскольку срок аренды меньше срока полезного использования актива, часть остаточных прав остается у арендодателя.

Каждая сторона несет меньший риск, чем если бы она владела активом единолично.

Снижение риска является выгодой, за которую сторона, достигшая наибольшего снижения риска, должна будет компенсировать другой стороне. Договоры аренды предоставляют удобный механизм для этого посредством корректировки арендной платы. Как и другие формы разделения прав, будь то через будущие интересы, трасты или корпоративную собственность, разделение прав создает новые риски оппортунизма.

В практике аренды разработан ряд механизмов для контроля рисков, возникающих при разделении прав. Эти механизмы не работают идеально, но в совокупности они, вероятно, гарантируют, что аренда способствует снижению наиболее значимого риска, воспринимаемого сторонами, в большей степени, чем создает дополнительный риск.

4.3  Аренда как инструмент снижения транзакционных издержек

Третья функция аренды заключается в снижении транзакционных издержек, которые в противном случае препятствовали бы владельцам активов заключать контракты, максимизирующие стоимость активов, с другими владельцами активов. По сути, арендодатель выступает в качестве коллективного агента арендаторов, предоставляя локальные общественные блага, которые арендаторам было бы крайне сложно получать по контракту, если бы активы находились в независимой собственности, из-за высоких транзакционных издержек.

4.3.1 Специализация функций

Один из способов, с помощью которого аренда снижает транзакционные издержки, заключается в создании специализации функций между арендодателем и арендаторами. Это становится возможным благодаря тому, что аренда предполагает разделение прав.

Арендатор владеет и пользуется активом в течение ограниченного периода времени; арендодатель владеет правом обратного владения и правом получения периодической арендной платы до тех пор, пока арендатор остается во владении. Если бы арендодатель владел только правом обратного владения, этого могло бы быть недостаточно для поддержки специализации функций. Однако сочетание права обратного владения и права арендодателя на получение периодической арендной платы означает, что арендодатель неизменно будет иметь активный, постоянный интерес к тому, как арендатор ведет себя в отношении актива. Арендодатель имеет как будущий интерес к активу, так и своего рода текущий интерес (получение арендной платы). Такое разделение прав позволяет структурировать аренду таким образом, чтобы арендодатель специализировался на определенных функциях, арендатор — на других, и каждая сторона имела сильный стимул выполнять свои назначенные функции.

Как и в других контекстах, специализация функций часто повышает стоимость (Barzel 1997, p. 51; Kelley 2014, p. 875).

Одна сторона может сосредоточиться на определенных функциях в отношении актива, в отношении которого она обладает особыми знаниями или информационными преимуществами; другая сторона может сосредоточиться на других функциях, в которых она имеет преимущества. В результате актив становится более ценным, чем если бы любая из сторон владела им в полной собственности.

Альтернативой аренде является заключение договоров с агентами для достижения специализации функций. Однако это порождает знакомые проблемы принципала и агента (Jensen & Meckling 1976; Sitkoff 2004), и есть основания полагать, что во многих контекстах разделение контроля посредством аренды обеспечивает лучшие стимулы для достижения специализации, максимизирующей стоимость. Это связано с тем, что и арендодатель, и арендатор напрямую заинтересованы в успехе предприятия.

В качестве иллюстрации того, как аренда используется для достижения специализации функций, рассмотрим торговые центры. Будь то мегамоллы или торговые ряды, торговые центры почти повсеместно организуются на основе аренды. [49]

Одна из сторон, арендодатель, владеет землей и зданием. Помещения в здании сдаются в аренду различным торговым предприятиям.

Такая схема позволяет арендодателю специализироваться на ряде функций, общих для всего комплекса. К ним относятся:

• поддержание общей структуры здания и парковки,
• обеспечение здания отоплением, кондиционированием воздуха и другими коммунальными услугами,
• страхование здания от убытков,
• предоставление услуг охраны для защиты комплекса от краж и вандализма,
• отбор арендаторов с учетом совместимости с другими арендаторами,
• определение стандартных часов работы для предотвращения путаницы среди потребителей,
• привлечение новых арендаторов в случае банкротства существующих.

В то же время, внутренние помещения, занимаемые арендаторами, находятся в их индивидуальном ведении и под их контролем. Они могут (в определенных пределах) решать, сколько площади арендовать, как ее спланировать, какой стиль оформления предпочитать, какой и в каком количестве товар хранить на складе, сколько сотрудников нанять, как распределять обязанности между сотрудниками и так далее.

Есть много оснований полагать, что такая специализация функций повышает стоимость как для арендодателя, так и для арендаторов, и, предположительно, для потребителей.

Концентрируя контроль над общими зонами и коллективным управлением в руках арендодателя, аренда позволяет одной стороне развивать экспертные знания в этих вопросах. Если арендодатель неоднократно сталкивается с проблемами, касающимися парковки или котельной, он получит более глубокие знания по этим вопросам по сравнению с тем, что есть у любого отдельного арендатора.

Отдельные собственники квартир могли бы попытаться коллективно выполнять общие функции, возможно, в рамках кондоминиума или по договору с управляющей компанией. Но любая такая попытка столкнется с проблемами коллективного действия.

Некоторые собственники квартир могут воспользоваться результатами усилий других, другие могут отказаться вносить свою долю в общие расходы, третьи могут проявить оппортунизм, пытаясь решить коллективные вопросы в свою пользу. Предоставляя арендодателю эти общие функции, арендодатель может решать возникающие проблемы, либо действуя в одностороннем порядке как исключительный собственник общих зон, либо включив соответствующие положения в индивидуальные договоры аренды помещений (Hansmann 1991, p. 30; Benjamin, de la Torre, & Musumeci 1998, p. 229).

Как правило, арендодатель не будет действовать как деспотичный автократ при решении этих проблем. Стимул арендодателя состоит в том, чтобы управлять недвижимостью таким образом, чтобы максимизировать чистую арендную стоимость торгового центра.

В конечном итоге чистая арендная стоимость будет максимальна, если торговый центр будет поддерживаться таким образом, чтобы обеспечить здоровый поток платящих покупателей, посещающих розничные магазины, а это означает, что стимулы арендодателя примерно соответствуют интересам арендаторов и благосостоянию потребителей.

С другой стороны, стоимость торгового центра, вероятно, также повышается за счет децентрализации контроля над внутренними торговыми помещениями в пользу отдельных арендаторов этих помещений. Здесь возникают знакомые проблемы сравнения эффективности работы малых предпринимателей или франчайзи с вертикально интегрированными корпорациями (LaFontaine & Shaw 2005; Blair & LaFontaine 2006).

Арендаторы, как независимые фирмы, скорее всего, будут более чуткими к потребностям и предпочтениям потребителей, будут более эффективно нанимать и контролировать подходящих сотрудников, а также будут способствовать большему разнообразию и экспериментам в предложении различных товаров и услуг потребителям. История универмагов, которые первоначально предоставляли лицензии на отделы независимым подрядчикам, а позже интегрировали операции под иерархическим контролем, показывает, что существует компромисс между преимуществами децентрализованного контроля и определенной экономией масштаба (Howard 2015).

Рост интернет-магазинов, таких как Amazon.com, свидетельствует о подобных компромиссах. Однако сохраняющееся доминирование аренды как формы организации торговых центров указывает на то, что специализация функций между арендодателем и арендаторами продолжает обладать присущими ей преимуществами в организации розничных предприятий.

Очевидно, что аналогичные факторы действуют и при организации коммерческих офисных помещений или многоквартирных домов и комплексов. Многоквартирные дома представляют собой особенно интересный случай, учитывая рост кондоминиумов (и в меньшей степени кооперативных квартир) как альтернативного способа организации.

Как подчеркивал Хансманн (Hansmann, 1991, стр. 34–36), кондоминиумы и кооперативы сталкиваются с проблемами коллективных действий (подобными тем, которые упоминались в связи с торговыми центрами), которых удается избежать при аренде. Это делает несколько загадочным вопрос о том, почему форма кондоминиума продолжает расширяться (хотя аренда по-прежнему является наиболее распространенной формой организации многоквартирных комплексов). Хансманн утверждает, что наилучшим объяснением являются искажения, вносимые налоговым законодательством. Другая причина может заключаться в том, что некоторые люди, предпочитающие жить в квартирах, хотят иметь гарантию долгосрочной аренды, а арендодатели по причинам, рассмотренным на мгновение, не желают предлагать долгосрочные договоры аренды жильцам (в отличие от коммерческих арендаторов). [50]

Ещё одно объяснение заключается в том, что кондоминиумы и кооперативы — поскольку они требуют значительных первоначальных взносов в качестве условия въезда в здание — фактически выступают в качестве механизма исключения, препятствующего доступу к зданию малообеспеченных или малоимущих семей (Strahilevitz, 2003).

Как показывают эти примеры из мира недвижимости, одним из важных видов специализации, которую допускает аренда, является то, что можно назвать регулированием частного землепользования (Deng, 2002).

Комплекс, организованный посредством аренды, позволяет одной стороне — арендодателю — регулировать внешний вид всего комплекса, внешний вид отдельных принадлежащих ему квартир и устанавливать ограничения на использование отдельных квартир. Это позволяет одной организации создавать положительные внешние эффекты (с точки зрения поддержания привлекательного внешнего вида и различных общих объектов или пространств) и минимизировать отрицательные внешние эффекты (несовместимое землепользование). Действительно, в Англии XIX века, до того как соглашения, связанные с землей, стали иметь юридическую силу в рамках права справедливости, [51] крупномасштабная застройка жилых районов осуществлялась посредством долгосрочных договоров аренды, которые позволяли землевладельцу обеспечивать единообразный внешний вид и контролировать использование земли.

Даже сегодня в Лондоне часто можно увидеть объявления о продаже договоров аренды квартир на 125 или 99 лет. В последнее время как в США, так и в Англии контроль за разделением земельных участков в основном осуществляется посредством соглашений и правил зонирования. Но, как показывают примеры торговых центров и коммерческих офисных помещений, аренда продолжает выполнять функцию регулирования частного землепользования во многих контекстах.

Хотя это менее очевидно, аренда также функционирует как инструмент преодоления проблем коллективных действий в контексте движимого имущества.

Например, в отношении аренды автомобилей арендодатель будет налагать на арендатора различные ограничения на поведение. Арендатор должен ограничить пробег транспортного средства или заплатить штраф, поддерживать страховое покрытие от убытков и соблюдать график регулярного технического обслуживания, как правило, на объектах, указанных арендодателем. Все это направлено на поддержание остаточной стоимости транспортного средства. Но это также способствует формированию предложения высококачественных (после окончания срока лизинга) подержанных автомобилей, что повышает прибыльность дилеров, специализирующихся на этой марке, позволяя им осуществлять продажи в другом сегменте рынка (Hendel and Lizzeri, 2002). [52]

Особого внимания заслуживает один из видов специализации функций — специализация на реализации активов, срок полезного использования которых еще не исчерпан (Benjamin, de la Torre, & Musumeci 1998, pp. 227–228).

В рамках договора аренды актив возвращается арендодателю до окончания срока его полезного использования. Это, естественно, возлагает на арендодателя функцию реализации актива, либо путем его продажи, либо путем сдачи в аренду другому лицу. Арендодатель, имеющий опыт в этом процессе — а крупные лизинговые компании обладают большим опытом — будет иметь сравнительное преимущество перед арендатором в выявлении и ведении переговоров с потенциальными получателями.

Эта конкретная специализация функций помогает объяснить, почему арендодатели предпочитают краткосрочную аренду жилых помещений, поскольку договоры аренды жилых помещений, как правило, заключаются относительно часто. Это позволяет арендодателю использовать свои превосходные знания и опыт при выборе новых арендаторов, вместо того чтобы делегировать функцию передачи прав арендатору посредством уступки или субаренды.

Арендатор, как правило, имеет небольшой опыт в этом процессе и может выбрать в качестве замены арендатора, который представляет собой неблагонадежный кредитный риск или который может представлять иную угрозу для стоимости обратной собственности или для благополучия других арендаторов.

Специализация на реализации активов также помогает объяснить быстро растущую популярность аренды автомобилей. Некоторые люди предпочитают хранить автомобили до тех пор, пока они не будут готовы отправиться на свалку. Но значительная часть автовладельцев хочет ездить на относительно новых автомобилях. Если бы единственной формой владения активом была собственность, владельцу пришлось бы обменивать автомобиль при покупке нового, часто со значительной скидкой по сравнению с его рыночной стоимостью, или нести транзакционные издержки по продаже автомобиля самостоятельно. Аренда устраняет эти издержки, поскольку автомобиль просто возвращается лизинговой компании по окончании срока лизинга, и лизинговая компания несет ответственность за его реализацию. Поскольку лизинговая компания имеет сравнительное преимущество в реализации подержанных автомобилей, это, вероятно, приводит к более высокой цене при перепродаже. В любом случае, это почти наверняка экономит на транзакционных издержках.

Можно пойти дальше и увидеть, что специализация функций, которую делает возможным лизинг, может устранить или, по крайней мере, уменьшить проблемы асимметричной информации, присущие любой продаже активов. Это проблема «лимонов», ставшая известной благодаря Джорджу Акерлофу (Ackerlof 1970). [53]

Проблема возникает из-за того, что продавец почти всегда обладает большей информацией о качестве актива, чем покупатель, и покупатель может предположить, что продавец пытается избавиться от актива ниже среднего качества. В результате покупатели систематически занижают цену, которую они готовы заплатить за актив, по сравнению с тем, сколько бы они заплатили, если бы могли точно определить его качество.

Рынок подержанных автомобилей, где возник термин «лимон», показывает, как лизинг может использоваться для уменьшения проблемы асимметрии информации. При лизинге автомобиля лизингодатель может накладывать на лизингополучателя ограничения, такие как количество километров, которые может проехать автомобиль, требования к периодическому техническому обслуживанию и так далее. По окончании срока лизинга автомобиль может пройти тщательную проверку у дилера, который затем предлагает автомобиль к продаже с «сертификатом» его качества, включая расширенную гарантию. Этот процесс породил большой рынок подержанных автомобилей «сертифицированного» возраста от двух до четырех лет, почти все из которых ранее находились в лизинге, и потребители могут с некоторой уверенностью предположить, что им не достался некачественный автомобиль. Такие автомобили продаются по более высокой цене по сравнению с автомобилями аналогичной марки и модели, продаваемыми частными лицами или независимыми автосалонами, предположительно, по цене, более близкой к реальной стоимости, основанной на качестве актива. Лизинг позволяет достичь этого, поскольку лизингодатель может устанавливать поведенческие ограничения для арендаторов и использовать свой большой объем автомобилей, оставшихся после лизинга, для внедрения программы сертификации.

Это еще один пример специализации функций, ставшей возможной благодаря лизингу.

В той мере, в какой проблема некачественных автомобилей существует и в отношении новых автомобилей, лизинг может помочь преодолеть эту проблему, сочетая лизинг с опционом на покупку. Если арендатор в течение срока лизинга убедится, что актив высокого качества или иным образом хорошо соответствует его потребностям, он может воспользоваться опционом и приобрести актив на весь срок его полезной эксплуатации. Если арендатор недоволен активом, он может просто вернуть его арендодателю по окончании срока аренды. Практически все договоры аренды автомобилей включают опцию выкупа транспортного средства по его остаточной стоимости по окончании срока аренды, что отражает еще один способ использования лизинга на этом рынке для преодоления проблемы некачественных товаров.

На рынке аренды недвижимости основным инструментом преодоления проблемы некачественных товаров является репутация арендодателя. Арендодатели, которые заработали хорошую репутацию, предположительно могут сдавать в аренду и пересдавать недвижимость по более высоким ценам, чем арендодатели с плохой или неизвестной репутацией. Арендодатели, не имеющие репутации, такие как частные лица, желающие сдать в аренду отдельно стоящие дома или квартиры, предположительно, находятся в менее выгодном положении из-за проблемы некачественных товаров.

Все это говорит о том, что следует ожидать процветания крупных компаний по аренде недвижимости по сравнению с мелкими компаниями или частными лицами, работающими на рынке коммерческой недвижимости.

Существуют данные, подтверждающие это (Benjamin, de la Torre, & Musumeci 1998, p. 228).

4.3.2 Взаимодополняемость между арендаторами

Договоры аренды также могут использоваться для преодоления проблем коллективных действий с целью достижения взаимодополняемости между арендаторами. Это ситуации, когда присутствие одного арендатора улучшает перспективы другого арендатора таким образом, который было бы очень трудно организовать посредством договоров между независимыми владельцами активов.

Хорошим примером служит классическое дело из Калифорнии, Medico-Dental Building Co. v. Horton and Converse. [54]

Арендодатель владел зданием в Лос-Анджелесе, в котором сдавал в аренду помещения на нескольких этажах врачам и стоматологам. На первом этаже он заключил договор аренды с Horton and Converse, аптекой. Арендодатель согласился на условие, гарантирующее аптеке исключительное право на продажу рецептурных лекарств в здании.

Различные врачи и стоматологи, арендовавшие помещения на верхних этажах, заключили соглашения, в которых они обязались не отпускать рецептурные лекарства. Это эксклюзивное соглашение явно было выгодно аптеке. По сути, оно создавало замкнутый рынок в виде пациентов, которым врачи и стоматологи, работающие в здании, выписывали рецепты, которые пациенты могли получить в аптеке перед уходом. Но это также было выгодно врачам и стоматологам, поскольку наличие функционирующей аптеки на первом этаже повышало удобство использования услуг медицинских специалистов в здании. Таким образом, договор аренды был разработан для обеспечения взаимодополняющих преимуществ для обеих категорий арендаторов. Дело касалось конфликта, возникшего, когда один из врачей открыл клинику, в которой отпускались рецептурные лекарства. Арендодатель пытался урегулировать спор, но безуспешно. Это иллюстрирует еще одну роль, которую арендодатели могут играть в управлении комплексом активов: арендодатель выступает в качестве логического посредника при возникновении споров между различными арендаторами (Barzel 1997, p. 59; West, Von Hohenbalken and Kroner, 1985).

Современный торговый центр, конечно, предоставляет множество примеров взаимодополняемости в больших масштабах. Крупные универмаги привлекают множество покупателей, специализированные магазины могут привлекать меньшее, но другое количество покупателей. Обе категории покупателей могут в конечном итоге потратить деньги в магазинах, в которых они изначально не собирались делать покупки. Во многих торговых центрах сейчас есть один или несколько ресторанов или фуд-кортов. Опять же, рестораны могут получать выгоду от посетителей, приходящих за покупками. Но также несомненно, что некоторые из тех, кто приходит ради ресторанов, остаются, чтобы совершать покупки. Владельцы торговых центров занимаются тщательным планированием оптимального сочетания магазинов и торговых точек, чтобы максимизировать продажи (и, следовательно, арендную плату). [55]

Такая тщательно выстроенная взаимодополняемость становится возможной благодаря аренде. Достичь подобной взаимодополняемости по контракту в традиционном торговом районе в центре города, где множество зданий принадлежат разным владельцам, было бы практически невозможно.

В эмпирической работе Питера Пашигиана и Эрика Гоулда оценивается стоимость взаимодополняемости в торговых центрах (Pashigan & Gould 1998).

Они обнаружили, что якорные магазины в торговых центрах платят в среднем на 72 процента меньше арендной платы за квадратный фут, чем магазины, не являющиеся якорными (там же, стр. 125). Их объяснение заключается в том, что якорные магазины привлекают покупателей в торговые центры в гораздо большей степени, чем магазины, не являющиеся якорными.

Они описывают это как положительный внешний эффект для магазинов, не являющихся якорными, которые получают выгоду от большего потока покупателей, чем они могли бы привлечь самостоятельно. [56]

Значительная часть выручки, получаемой магазинами, не являющимися якорными арендаторами, формируется за счет потока покупателей, генерируемого якорными магазинами, что оправдывает практику взимания с якорных арендаторов пропорционально более низкой, а с неякорных — пропорционально более высокой арендной платы. Это демонстрирует сильную форму взаимодополняемости между различными категориями арендаторов.

Транзакционные издержки, безусловно, препятствовали бы любым договорным соглашениям между несколькими магазинами, находящимися в независимой собственности, для обеспечения дополнительных платежей за дифференцированный вклад в поток покупателей.

Еще один пример использования аренды для достижения взаимодополняемости можно найти в индустрии быстрого питания. Заведения быстрого питания обычно работают по франшизе, и успех франчайзи может зависеть от местоположения точек, которое должно быть тщательно выбрано с учетом потенциального потока покупателей. Также важно, чтобы франчайзи располагались достаточно далеко друг от друга, чтобы не конкурировать друг с другом за потенциальные продажи (Emerson, 2010, с. 268).

Достичь этих целей путем наложения ограничительных условий во франчайзинговые соглашения сложно. Один из способов обеспечить желаемое местоположение — это сдача франчайзинговой компанией торговых точек в аренду или субаренду франчайзи.

Франчайзи, скорее всего, согласятся на такое соглашение, особенно если франчайзинговая компания, благодаря своим превосходящим финансовым ресурсам, сможет договориться о более выгодных условиях аренды, чем франчайзи могли бы получить самостоятельно. [57]

Контроль над местоположением посредством аренды менее уязвим для оспаривания и может позволить вносить изменения с течением времени (например, перенастраивать оптимальное местоположение и расстояние между франчайзи) с меньшими затратами.

4.3.3 Перераспределение активов

Еще одна проблема транзакционных издержек, которую может помочь решить аренда, связана с перераспределением активов от одной фирмы к другой в рамках отрасли. Самая старая и наиболее наглядная форма этого, упомянутая в Части 2, — это давняя практика в железнодорожной отрасли, позволяющая перемещать вагоны по линиям разных железных дорог с учетом суточных платежей, которые компенсируют задолженность разных железных дорог перед разными владельцами вагонов. Это позволяет перевозить зерновые вагоны-хопперы на Средний Запад по мере сбора урожая кукурузы, пшеницы и сои и их готовности к транспортировке. А также позволяет перераспределять цистерны между Северной Дакотой и Техасом по мере изменения темпов добычи на разных нефтегазовых месторождениях. В результате колебания спроса на железнодорожные вагоны могут обрабатываться меньшим общим количеством вагонов, что является очевидным показателем эффективности.

Перераспределение активов также может объяснить политику аренды компании United Shoe Machinery Company, которая в 1930-х и 40-х годах обладала почти монополией на оборудование, используемое для производства обуви.

Компания отказывалась продавать свои самые сложные станки и требовала их аренды на десять лет. Договоры аренды также предусматривали, что United Shoe будет обслуживать станки без дополнительной платы. Обувная промышленность в то время была сильно фрагментирована, насчитывая сотни отдельных производителей. Производители специализировались на разных стилях обуви и были подвержены колебаниям моды из года в год. Но оборудование, используемое для производства обуви, было в значительной степени взаимозаменяемым. Политика обязательной аренды была оспорена на антимонопольном основании, согласно которому это был метод United Shoe по поддержанию своей монополии путем предотвращения покупки станков другими фирмами и вступления в конкуренцию с United Shoe. [58]

Мой коллега Вик Голдберг предположил, что лучшее объяснение политики аренды компании United Shoe связано с высоким уровнем отказов в обувной промышленности (Goldberg n.d.). Договоры аренды United Shoe предусматривали, что они будут расторгнуты в случае неплатежеспособности арендатора или объявления им банкротства. [59]

Имелись свидетельства того, что почти 25 процентов машин были возвращены в течение первых пяти лет, а 40–50 процентов находились в аренде менее десяти лет (Goldberg n.d.). Это говорит о том, что политика United по лизингу и обслуживанию машин была принята для обеспечения быстрой передислокации хорошо обслуживаемых машин с одного производственного предприятия на другое. Если бы обувная фирма А сделала ставку на неправильный стиль и обанкротилась, компания United могла бы вернуть себе обувные станки и сдать их в аренду фирме B, которая сделала ставку на правильный стиль. Арендная политика привела к более эффективному использованию капитальных товаров в высококонкурентной и нестабильной отрасли, чем это могло бы быть достигнуто с помощью контракта. [60]

Аналогичная логика помогает объяснить появление крупных лизинговых компаний в авиационной отрасли.

Лизинг получил широкое распространение в американской авиационной отрасли после принятия Закона о дерегулировании авиаперевозок 1978 года (Gavazza, 2011, с. 333). Этот закон стимулировал появление новых бюджетных авиакомпаний и привел к консолидации и последующему банкротству многих традиционных перевозчиков.

Данные свидетельствуют о том, что лизинг получил широкое распространение в этой нестабильной среде, поскольку позволил перевозчикам быстрее и с меньшими затратами увеличивать или уменьшать размер своего флота, чем это было бы возможно, если бы все самолеты находились в собственности (Gavazza, 2011, с. 356).

Исследование Гаваццы показывает, что арендованные самолеты находятся в собственности перевозчиков на более короткие сроки, чем собственные, налетают больше часов, чем собственные, и имеют более высокую загрузку, чем собственные.

Эти выводы предполагают, что коммерческие авиакомпании используют лизинг для внесения незначительных корректировок в размер флота по мере колебаний объема перевозок. Корректировки также могут быть внесены путем переговоров об отдельных покупках или продажах подержанных самолетов с другими перевозчиками. Но Гавацца также приводит доказательства того, что крупные лизинговые компании выполняют эту функцию более эффективно, как за счет наличия собственного парка самолетов, так и благодаря глубокому знанию потребностей всех перевозчиков, работающих на рынке (Gavazza, 2011).

4.4 Причины не арендовать

Приведенное выше обсуждение многочисленных экономических причин, по которым люди могут предпочитать аренду активов, не следует понимать как утверждение, что аренда всегда или неизбежно является лучшим способом владения активами.

В данной статье основное внимание уделено потенциальным преимуществам, главным образом потому, что в существующей литературе отсутствует систематическое обсуждение этой стороны вопроса. Тем не менее, не случайно аренда является второй по распространенности формой владения активами после полного права собственности.

Безусловно, если мы рассмотрим активы, имеющие сугубо личный характер (например, одежда и инструменты для ухода за собой) или быстро потребляемые (например, продукты питания), аренда фактически исчезает. Даже в отношении активов, которые обычно берут в аренду, таких как земля и здания, бизнес-оборудование и транспортные средства, право собственности является несколько более распространенной формой владения активами.

Стоит кратко суммировать некоторые сравнительные преимущества собственности, чтобы показать, почему — несмотря на множество экономических причин для аренды — многие в конечном итоге предпочтут собственность.

1. Во-первых, как и любое разделение прав на активы — будь то текущие и будущие интересы, одновременные интересы, трасты или права на активы товариществ или корпораций — аренда создает конфликты интересов и проблемы оппортунизма, которых нет, когда один человек является единственным владельцем чего-либо. Обсуждение рисков, создаваемых арендой, в части 4.2.2 освещает некоторые из этих недостатков в контексте аренды. Любое решение об аренде неизбежно повлечет за собой оценку компромиссов между потенциальными выгодами от аренды и неизбежными конфликтами и потенциалом для оппортунистического поведения, создаваемыми разделением прав.
2. Во-вторых, опять же из-за разделения прав, аренда во многих случаях будет предоставлять менее эффективные стимулы для осуществления потенциально дорогих долгосрочных улучшений. Этот момент упоминался в некоторых работах по сельскохозяйственной аренде. Например, если землю можно улучшить, построив ирригационный канал, арендатор может не захотеть строить канал, поскольку это в первую очередь повысит стоимость права собственности арендодателя; арендодатель, со своей стороны, может неохотно строить канал, поскольку стоимость инвестиций будет зависеть от усилий арендатора по ее содержанию. Фермер, владеющий землей в полной собственности, полностью учтет затраты и выгоды от инвестиций в канаву и, вероятно, с большей вероятностью осуществит это улучшение. Аналогичные соображения можно привести и в отношении зданий, и в некоторой степени в отношении аренды оборудования.
3. В-третьих, аренда неизбежно создает проблемы на конечной точке, особенно по окончании срока аренды. В начале действия договора аренды как арендатор, так и арендодатель, как правило, имеют рыночные альтернативы, что ограничивает переговорную силу каждой из сторон. По окончании срока аренды, если обе стороны желают продлить договор, они оказываются в ситуации двусторонней монополии, что может повлечь за собой издержки, связанные со стратегическим торгом (Cooter, 1982, стр. 20–24). Например, если арендатор хочет продлить договор, арендодатель может попытаться добиться сверхнормального повышения арендной платы из-за предполагаемого желания арендатора избежать расходов на переезд или демонтаж улучшений (Merrill, 1986, стр. 110–111). И наоборот, по мере приближения окончания срока аренды недобросовестный арендатор может перестать платить арендную плату, рассчитывая, что время, необходимое для обеспечения выселения, удержит арендодателя от обращения в суд для защиты своих прав. Простой способ избежать этих проблем на конечной точке — это собственность, а не аренда.
4. В-четвертых, собственность неизменно предоставляет владельцу актива большую свободу действий, чем аренда; другими словами, владение в большей степени способствует автономии. Арендатор будет ограничен условиями договора аренды или, по крайней мере, доктриной, которая требует от арендатора вернуть актив по окончании срока аренды в том же состоянии, в котором он был на момент начала аренды, за исключением обычного износа (Merrill, 2011, стр. 1090–1091). Арендодатель также будет ограничен условиями договора аренды, а также желанием сконфигурировать актив в универсальном виде, призванном привлечь как можно больший сегмент рынка. С обеих сторон отношений индивидуальность не приветствуется. Это дает еще одно объяснение, помимо налоговых соображений и стремления к долгосрочной стабильности, росту популярности кондоминиумов как альтернативы арендным квартирам и таунхаусам. Владелец квартиры в кондоминиуме имеет гораздо большую свободу действий в дизайне интерьера, чем арендатор. На кухне можно установить мраморные столешницы, в ванной — джакузи и так далее. Есть основания полагать, что растет предпочтение к подобным индивидуальным элементам интерьера, по крайней мере, в верхнем сегменте рынка квартир и таунхаусов.
5. В-пятых, с точки зрения арендатора, собственность позволяет накапливать активы, которые вносят вклад в чистую стоимость активов, чего не делает аренда. Уровень владения жильем в США (и других странах) явно в значительной степени мотивирован желанием увеличить чистую стоимость активов. Во многих случаях это будет иллюзорно, если жилое помещение обременено крупными ипотечными кредитами и используется в качестве своего рода копилки при рефинансировании, или если недвижимость обременена кредитами под залог недвижимости или обратной ипотекой. Тем не менее, остается верным, что в той мере, в которой активы, такие как дома, имеют стоимость, превышающую финансовые обязательства, этот капитал вносит вклад в стоимость чистых активов и обеспечивает своего рода личную безопасность для владельца. Аренда, с точки зрения арендатора, является просто обязательством и не вносит вклада в чистую стоимость активов. Аналогичные соображения мотивируют коммерческие организации владеть активами, особенно если они подлежат требованиям к капиталу, как, например, банки, страховые компании и пенсионные фонды. Конечно, эти организации, как правило, получают выгоду от владения такими активами, сдавая их в аренду.

5. НОРМАТИВНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ

Аренда — процветающий институт. Невозможно объяснить это принятием реформаторских предложений, отстаиваемых учеными. Договоры аренды недвижимости в странах общего права регулируются законом, который зародился в XIII веке и с тех пор накапливался, отражая в значительной степени нетеоретически обоснованное сочетание принципов собственности и договорного права. [61]

Договоры аренды движимого имущества веками пылились на страницах старых трактатов, в которых сложилась традиция характеризовать такие договоры аренды как «договоры хранения за плату».

В последнее время взрывной рост аренды движимого имущества сделал невозможным создание целостной правовой структуры на этой шаткой основе. Результатом стала новая статья Единого коммерческого кодекса, составленная комитетом юристов по коммерческому праву на основе нескольких интуитивных идей об аренде, к которой были добавлены страницы заимствований из права купли-продажи (Boss, 1988, с. 603).

Учитывая, что аренда процветает, несмотря на то, что можно описать только как академическое безразличие, её успех вполне можно объяснить благожелательным пренебрежением. Возможно, урок заключается в том, чтобы оставить все как есть.

Тем не менее, я предложу несколько нормативных рекомендаций, основанных на вышеизложенном анализе множественных экономических функций аренды.

Первые две — это предостережения относительно проведения реформ, которые подорвали бы полезность аренды.

Вторые три — это позитивные предложения по большей ясности в законодательстве, применяемом к аренде.

• Договоры аренды выполняют важнейшую экономическую функцию, позволяя людям приобретать активы по более низкой цене, чем та, которую им пришлось бы заплатить за собственность на актив. Это имеет жизненно важное значение для малообеспеченных семей, ищущих жилье, малых предприятий и стартапов. Следует проявлять особую осторожность, прежде чем принимать реформы, которые приведут к увеличению затрат приобретения активов в аренду, если только не будет доказано, что такие реформы окажут однозначно благоприятное воздействие на стороны с ограниченными ресурсами, превышающее любое прогнозируемое увеличение арендной платы. Примером может служить реформа, которая увеличит затраты возврата арендованного актива в случае неисполнения обязательств арендатором. Такая реформа, как правило, снизит гарантии арендодателей, которые, вероятно, отреагируют повышением арендной платы и/или усилением проверки потенциальных арендаторов. Последствия для благосостояния в виде увеличения числа бездомных или снижения темпов создания новых предприятий могут быть существенными.
• Характерная черта договоров аренды — обмен услугами, основанный на взаимоотношениях, — имеет решающее значение для преодоления рисков, которые они представляют как для арендодателей, так и для арендаторов. Это особенно важно, когда арендодатель обязан предоставлять услуги, связанные с активом, или арендатор обязан осуществлять техническое обслуживание актива. Следует по возможности избегать реформ, которые нарушат принцип взаимности, обеспечивающий выполнение обязательств обеими сторонами. Основной причиной здесь являются законы о контроле за арендной платой, которые запрещают арендодателям повышать арендную плату и/или предоставляют арендаторам неограниченные права на продление договоров аренды. Экономисты давно критикуют законы о контроле за арендной платой за то, что они, как правило, препятствуют инвестициям в арендное жилье и, таким образом, усугубляют дефицит жилья (Basu & Emerson 2000; Glaeser & Luttmer 2003; Jenkins 2009; Klingenberg & Brown 2008). Реже отмечается, что они создают для арендодателей стимулы к отказу в предоставлении услуг или иным злоупотреблениям с целью заставить арендаторов освободить жилье и тем самым обеспечить себе более высокую арендную плату. Отношения могут быстро перерасти из взаимовыгодного сотрудничества в конфликтные, полные вражды и судебных разбирательств (Ellickson, 1991, стр. 277–278). [62] Проблемы доступности жилья следует решать с помощью программ по увеличению предложения жилья, а не путем введения обширного регулирования отношений между арендодателем и арендатором.
• В более позитивном ключе было бы желательно приравнять договоры аренды недвижимого и движимого имущества к одному и тому же общему своду принципов, которые определяют договор аренды и устанавливают важные положения о неисполнении обязательств. Оба типа договоров аренды выполняют схожие экономические функции, и нет веских причин определять договоры аренды недвижимого имущества одним набором принципов, уникальных для договоров аренды, а договоры аренды движимого имущества — другим набором принципов, вытекающих из права хранения. Статья 2A Единого коммерческого кодекса делает важный шаг в этом направлении, описывая договоры аренды движимого имущества как договоры аренды. Правила FASB идут дальше, явно приравнивая оба типа договоров аренды к одному и тому же набору правил бухгалтерского учета. Эту тенденцию следует поддерживать и продолжать. Статья 2A Единого коммерческого кодекса должна быть пересмотрена, чтобы лучше использовать определенные особенности права аренды недвижимого имущества, такие как доктрина растраты, различие между уступкой и субарендой, а также различные обстоятельства, которые представляют собой нарушение обязательства спокойного пользования (например, конструктивное выселение).
• Среди неявных характеристик, определяющих договор аренды, некоторые являются относительно надежными. Я бы включил сюда понимание того, что договор аренды имеет конечный срок действия, меньший, чем срок полезного использования актива, и требование предоставления встречного вознаграждения за аренду, как правило, в виде периодических арендных платежей. Эти характеристики имеют решающее значение для ряда экономических функций договора аренды, включая его использование в качестве финансового инструмента, его характер как средства обмена и специализацию функций между арендодателем и арендатором. Нет необходимости делать эти элементы явными условиями определения договора аренды, поскольку взаимные интересы сторон почти всегда приводят к их включению в договор аренды. Но было бы желательно сделать их хотя бы подразумеваемыми условиями, чтобы они вменялись в вину, если в договоре аренды об этом ничего не говорится.
• Другое понимание — что арендатор имеет право собственности по договору аренды — нуждается в некотором усилении. Слабое место здесь является следствием идеи, распространяемой законодателями-реформаторами в 1970-х годах, о том, что договоры аренды следует толковать как «обычные» двусторонние договоры на оказание услуг, а не как передачу права собственности (Merrill & Smith, 2001, стр. 820–821). В этом была доля истины, но она была преувеличена. Договоры аренды преимущественно носят договорной характер, но по своей сути они также передают часть права собственности — право арендатора владеть и использовать имущество в течение срока действия договора аренды. Таким образом, договоры аренды предоставляют арендаторам право предотвращать такие имущественные правонарушения, как незаконное проникновение, причинение вреда, незаконное присвоение движимого имущества и незаконное присвоение, в случае вмешательства третьих лиц. Также крайне важен договор о спокойном пользовании, который защищает арендатора от выселения со стороны арендодателя, пока договор аренды остается в силе. Это имеет решающее значение для защиты прав арендатора, основанных на доверии, и должно стать определяющим элементом каждого договора аренды, включая договоры аренды движимого имущества. Как минимум, право арендатора использовать имущество без необоснованного вмешательства со стороны арендодателя, включая продажу права обратной собственности третьей стороне, должно быть серьезным нарушением условий договора, которое может быть отменено только путем четкого оговорки в договоре аренды, признанной арендатором. Одним из следствий этого соглашения является то, что арендаторы должны иметь право на принудительное исполнение для обеспечения этого права. [63]
• Ещё один аспект заключается в том, что банкам и другим кредиторам арендодателя не должно быть разрешено выселять арендаторов в рамках процедуры обращения взыскания на заложенное имущество. Законодательство, разрешающее такие выселения, должно быть оспорено как изъятие имущественных прав арендатора по договору аренды без справедливой компенсации. [64]
• И наконец, следует отметить, что все арендаторы должны иметь подразумеваемое средство правовой защиты от серьёзных нарушений со стороны арендодателя, которые равносильны фактическому выселению. Это важно для коммерческих и сельскохозяйственных арендаторов, которые не защищены подразумеваемой гарантией пригодности жилья, а также для арендаторов личного имущества, учитывая молчание Единого коммерческого кодекса по этому вопросу. [65]

6.    ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Аренда долгое время являлся важным экономическим институтом в контексте недвижимого имущества — земли и сооружений — а в последние десятилетия приобрел не меньшее значение в сфере движимого имущества. В данной статье предпринята попытка обобщить причины, по которым так много людей привлекает аренда. Причины сгруппированы по трем пунктам:

• Аренда предоставляет альтернативный способ финансирования приобретения активов, привлекательный для тех, кто имеет ограниченный капитал и доход или желает сохранить свой капитал и денежный поток для других целей.
• Аренда минимизирует риск владения активами, передавая остаточные права от собственника к арендатору на срок действия договора аренды и позволяя арендаторам опробовать активы, не принимая на себя полное обязательство владения.
• Разделение прав на актив между арендодателем и арендатором позволяет этим сторонам специализироваться на различных функциях и преодолевать различные проблемы коллективных действий, которые было бы трудно решить с помощью договора.

Одна из причин успеха аренды заключается в минимальном количестве законодательно обязательных элементов. Это позволяет сторонам проявлять большую гибкость в структурировании других аспектов своих взаимоотношений, используя конкретные положения договора аренды, адаптированные к их индивидуальным потребностям и обстоятельствам. Эта свобода структурирования договоров аренды индивидуальным образом имеет центральное значение для выполнения экономических функций, которые они выполняют. Те, кто заинтересован в реформировании законодательства об аренде, должны учитывать множество экономических причин, по которым стороны выбирают структуру своих взаимоотношений посредством аренды, и должны следить за тем, чтобы любые реформы не подорвали многочисленные преимущества аренды, которые объясняют его неизменную и растущую популярность.

ССЫЛКИ

Ackerlof, George, 1970. The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. 84 Q. J. Econ. 488–500.

Allen, Douglas & Dean Lueck. 1992. Contract Choice in Modern Agriculture: Cash Rent versus Cropshare. 35 J. Law Econ. 397–426.

Axelrod, Robert. 1984. The Evolution of Cooperation. New York, N.Y.: Basic Books, Inc.

Barzel, Yoram. 1997. Economic Analysis of Property Rights, 2nd edn. Cambridge: Cambridge University Press.

Basu, Kaushik & Patrick M. Emerson. 2000. The Economics of Tenancy Rent Control, 110 Econ. J. 939–962.

Benjamin, John D., Cris de la Torre & Jim Musumeci. 1998. Rationales for Real Estate Leasing versus Owning. 15 J. Real Estate Res. 223–238.

Blair, Roger D. & Francine LaFontaine. 2006. Understanding the Economics of Franchising and the Laws That Regulate It. 26 Franchise Law J. 55–66.

Boss, Amelia H. 1988. The History of Article 2A: A Lesson for Practitioner and Scholar Alike. 39 Alabama Law Rev. 575–614.

Botsman, Rachel & Roo Rogers. 2010. What’s Mine is Yours: The Rise of Collaborative Consumption. New York, N.Y.: HarperCollins Publishers.

Bracton. c.a. 1220–1230. On the Laws and Customs of England (Samuel E., Thorne, trans. 1968). Cambridge, MA: Harvard University Press.

Bridge, Michael. 2015. Personal Property Law, 4th edn. Oxford: Oxford University Press.

Brown, Jason P., Timothy Fitzgerald & Jeremy G. Weber. 2016. Capturing Rents from Natural Resource Abundance: Private Royalties from U.S. Onshore Oil and Gas Production. 46 Resource Energy Econ. 23–38.

Carter, Laurence W. 1996. Leasing in Emerging Markets. Washington D.C.: The World Bank.

Chang, Yun-chien & Henry E. Smith. 2012. An Economic Analysis of Civil versus Common Law Property. 88 Notre Dame Law Rev. 1–55.

Cheung, Steven N.S. 1969. The Theory of Share Tenancy. Chicago, IL: University of Chicago Press.

Comment, Yale. 1955. Tenant, Lodger, and Guest: Questionable Categories for Modern Rental Occupants. 64 Yale Law J. 391–411.

Committee on Mortgage Law and Practice. 1968. Cost and Time Factors in Foreclosure of Mortgages. 3 Real Property Probate Trust J. 413–431.

Cooter, Robert. 1982. The Cost of Coase. 11 J. Legal Stud. 1–33.

Corsi, Thomas M., Ken Casavant & Tim A. Graciano. 2012. A Preliminary Investigation of Private Railcars in North America. 51 J Transport. Res. Forum 53–76.

Cull, Robert & Jonathan Murdoch. 2018. Microfinance and Economic Development. In Thorsten Beck & Ross Levine, eds., Handbook of Finance and Development. London: Edward Elgar Publishing.

de Glanville, Ronulf. 1189. The Treatise on the Laws and Customs of the Realm of England (G.D.G Hall trans. 1965). London: Thomas Nelson, Ltd. in Association with the Selden Society.

De Soto, Hernando. 2000. The Mystery of Capital. New York, N.Y.: Basic Books.

Deng, F. Frederic. 2002. Ground Lease-Based Land Use System versus Common Interest Development, 78 Land Econ. 190–206.

Dieter, Richard, John E. Stewart & L. Michael Underwood. 1980. Accounting for Leases in Equipment Leasings—Leveraged Leasing, 2nd edn (Bruce E. Fritch & Albert F. Reisman, eds.). New York, N.Y.: Practising Law Institute.

Dick, Diana Lourdes, Brian D. Hulse & Kevin D. Badgley. 2019. Reevaluating Risk and Return in Chapter 11 Secured Creditor Cramdowns: Interest Rates and Beyond. 93 Am. Bankr. Law J. 175–240.

Dickerson, A. Mechele. 2019. The Myth of Home Ownership and Why Home Ownership is Not Always a Good Thing. 84 Indiana Law J. 189–237.

Dobie, Armistead M. 1914. Handbook on the Law of Bailments and Carriers. St. Paul, MN: West Publishing Co.

Eaton, B.C. & R.G. Lipsey. 1982. An Economic Theory of Central Places. 92 Econ. J. 56–72.

Edmunds. 2016. Leasing Report. https://static.ed.edmunds-media.com/unver sioned/img/industry-center/analysis/h1-2016-lease-report.pdf.

Eisfeldt, Andrea & Adriano Rampini. 2009. Leasing, Ability to Repossess, and Debt Capacity. 22 Rev. Finan. Stud. 1621–1657.

Ellickson, Robert C. 1991. Order without Law: How Neighbors Settle Disputes. Cambridge, MA: Harvard University Press.

——— 2012. Legal Sources of Residential Lock-Ins: Why French Households Move Half as Often as U.S. Households. 2012 University Illinois Law Rev. 373–404.

Ellickson, Robert C. & Charles DiA. Thorland. 1995. Ancient Land Law: Mesopotamia, Egypt, Israel. 71 Chicago-Kent Law Rev. 321–411.

Elliott, William F. 1929. A Treatise on the Law of Bailments and Carriers, 2nd edn (William Hemingway revisor). Indianapolis, IN: Bobbs-Merrill Co.

Emerson, Robert W. 2010. Franchise Encroachment. 47 Am. Bus. Law J. 191–290.

Eppli, Mark J. & John D. Benjamin. 1994. The Evolution of Shopping Center Research: A Review and Analysis. 9 J. Real Estate Res. 5-32.

Fairfax, Sally K., Jon A. Souder & Gretta Goldman. 1992. The School Trust Lands: A Fresh Look at Conventional Wisdom. 22 Environ. Law 797–910.

Fischel, William A. 2001. The Homevoter Hypothesis: How Home Values Influence Local Government Taxation, School Finance, and Land-Use

Policies. Cambridge, MA: Harvard University Press.

Friedman, Milton R. 2016. Friedman on Leases, 5th edn (Andrew R. Berman & Marshall Tracht, eds.). New York, N.Y.: Practising Law Institute.

Frier, Bruce W. 1980. Landlords and Tenants in Imperial Rome. Princeton, N.J.: Princeton University Press.

Gavazza, Alessandro. 2010. Asset Liquidity and Financial Contracts: Evidence from Aircraft Leases. 95 J. Finan. Econ. 62–84.

——— 2011. Leasing and Secondary Markets: Theory and Evidence from Commercial Aircraft. 119 J. Polit. Econ. 325–377.

Glaeser, Erzo F. P. & Edward L. Luttmer. 2003. The Misallocation of Housing under Rent Control. 93 Am. Econ. Rev. 1027–1046.

Giaccotto, Carmelo, Gerson M. Goldberg & Shantaram P. Hegde. 2007. The Value of Embedded Real Options: Evidence from Consumer Automobile Lease Contracts. 62 J. Finance 411–445.

Gilmore, Grant & Charles L. Black, Jr. 1975. The Law of Admiralty, 2nd edn. St. Paul, MN: Foundation Press.

Goodman, Allen C. & Masahiro Kawai 1985. Length-of-Residence Discounts and Rental Housing Demand: Theory and Evidence. 61 Land Econ. 93–105.

Golderg, Victor P. 1981. Pigou on Complex Contracts and Welfare Economics. 3 Res. Law Econ. 39–51.

Goldberg, Victor P. n.d. The United Shoe Machinery Leases. (Unpublished paper on file with author).

Goldberg, Victor P., Thomas W. Merrill & Daniel Unumb. 1987. Bargaining in the Shadow of Eminent Domain: Valuing and Apportioning Condemnation Awards between Landlord and Tenant. 34 UCLA Law Rev. 1083–1137.

Grinstein-Weiss, Michal, Clinton Key & Shannon Carrillo. 2015. Homeownership, the Great Recession, and Wealth: Evidence from the Survey of Consumer Finances. 25 Hous. Policy Debate 419–445.

Grossman, Sanford J. & Oliver D. Hart. 1986. The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration. 94 J. Polit. Econ. 691–719.

Halper, Emanuel B. 2003. Shopping Center and Store Leases. New York, N.Y.: Law Journal Press.

Hansmann, Henry. 1991. Condominium and Cooperative Housing: Transactional Efficiency, Tax Subsidies, and Tenure Choice. 20 J. Legal Stud. 25–71.

Hart, Oliver D. & John Moore. 1990. Property Rights and the Nature of the Firm. 98 J. Polit. Econ. 1119–1158.

Hecht, Neil S. 1972. Variable Rental Provisions in Long Term Ground Leases. 72 Colum. L. Rev. 625–692.

Hemel, Daniel. 2011. Note, the Economic Logic of the Lease/Loan Distinction in Bankruptcy. 120 Yale Law J. 1492–1530.

Hendel, Igal & Alessandro Lizzeri. 2002. The Role of Leasing under Adverse Selection. 110 J. Polit. Econ. 113–143.

Henderson, J.V. & Y.N. Ioannides. 1983. A Model of Housing Tenure Choice. 73 Am. Econ. Rev. 98–113.

Holtzschue, Karl B. 2007. Holtzschue on Real Estate Contracts and Closings. New York, N.Y.: Practising Law Institute.

Howard, Vicki. 2015. From Main Street to the Mall: The Rise and Fall of the American Department Store. Philadelphia, PA: University of Pennsylvania Press.

Hutchison, Norman E., Alastair S. Adair & Kyungsun Park 2010. The Value of Rental Deposits. 28 J. Property Invest. Finance 250–262.

Isom, Terry A. & Sudhir A. Amembal 1982. The Handbook of Leasing: Techniques and Analysis. New York, N.Y.: Petrocelli Books.

Iqbal, Zamir & Abbas Mirakor. 2007. An Introduction to Islamic Finance: Theory and Practice, 2nd edn. Hoboken, N.J.: John Wiley and Sons.

Jacoby, Melissa B. 2010. The Value(s) of Foreclosure Law Reform. 37 Pepperdine Law Rev. 511–527.

Jenkins, Blair. 2009. Rent Control: Do Economists Agree? 6 Econ. Watch J. 73–112.

Jensen, Michael C. & William H. Meckling. 1976. The Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure. 3 J. Finan. Econ. 305–360.

Johnson, Alex Jr. 1993. Critiquing the Foreclosure Process: An Economic Approach Based on the Paradigmatic Norms of Bankruptcy. 79 Virginia Law Rev. 959–1024.

Jones, Katie. 2019. FHA-Insured Home Loans: An Overview. Washington, D.C.: Congressional Research Service.

Kreiczer-Levy, Shelly. 2017. Share, Own, Access. 36 Yale Law Policy Rev. 155–217.

Klingenberg, Beate & Roger J. Brown. 2008. Rent Control Revisited: Effects on Property Management. 26 Property Manag. 56–65.

Kehoe, Dennis P. 1997. Investment, Profit, and Tenancy: The Jurists and the Roman Agrarian Economy. Ann Arbor, MI: University of Michigan Press.

Kelley, Daniel B. 2014. The Right to Include. 63 Emory Law J. 857–924. Lafontaine, Francine & Kathryn Shaw. 2005. Targeting Managerial Control:

Evidence from Franchising. 36 Rand J. Econ. 131–150.

Lahart, Justin. 2019. The Risks of Renting Everything. The Wall Street Journal B14.

Leaseurope. n.d. Available at: http://www.leaseurope.org/uploads/documents/ LeaseuropeFF_15.pdf.

Lewis, Craig M. & James S. Schallheim. 1992. Are Debt and Leases Substitutes? 27 J. Finan. Quant. Anal. 497–511.

Lin, Jane-Raung, Chia-Jane Wang, De-Wei Chou & Fei-Chun Chueh. 2013. Financial Constraint and the Choice between Leasing and Debt. 27 Int. Rev. Econ. Finance 171–182.

Luppino, Anthony J. 2003. Stopping the Enron End-Runs and Other Trick Plays: The Book-Tax Accounting Conformity Defense. 2003 Columbia Bus. Law Rev. 35–190.

Mann, Ronald. 2017. Cases and Materials on Commercial Finance. St. Paul, MN: Foundation Press.

Mattingly, Basil H. 1996. The Shift from Power to Process: A Functional Approach to Foreclosure Law. 80 Marquette Law Rev. 77–133.

McClean, A.J. 1963. The Common Law Life Estate and the Civil Law Usufruct: A Comparative Study. 12 Int. Comp. Law Quart. 649–667.

McRobert, Ryan. 2012. Defining “Breach of the Peace” in Self-Help Repossessions. 87 Washington Law Rev. 569–594.

Merrill, Thomas W. 1986. The Economics of Public Use. 72 Cornell Law Rev. 61–116.

——— 2009. Accession and Original Ownership. 1 J. Legal Anal. 459–510.

——— 2011. Melms v. Pabst Brewing Co. and the Doctrine of Waste in American Property Law. 94 Marquette Law Rev. 1054–94.

Merrill, Thomas W. & Henry E. Smith. 2001. The Property/Contract Interface. 101 Columbia Law Rev. 773–852.

———. 2017. Property: Principles and Policies, 3rd edn. St. Paul MN: Foundation Press.

Miller, Stephen E. 1995. Economics of Automobile Leasing: The Call Option Value. 29 J. Consumer Affairs 199–218.

Miller, Merton H. & Charles W. Upton. 1976. Leasing, Buying, and the Cost of Capital Services. 31 J. Finance 761–786.

Modigliani, Franco & Merton H. Miller. 1958. The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment. 48 Am. Econ. Rev. 261–297.

Murray, John C. 2001. Percentage Rent Provisions in Shopping Centers: A Changing World. 35 Real Property Probate Trust 731–790.

Myers, Stewart C., David A. Dill & Alberto J. Bautista. 1976. Valuation of Financial Lease Contracts. 31 J. Finance 799.

Nelson, Grant & Dale Whitman. 2004. Reforming Foreclosure: The Uniform Nonjudicial Foreclosure Act. 53 Duke Law J. 1399–1514.

Newberry, David & Joseph Stiglitz. 1979. Sharecropping, Risk Sharing, and the Importance of Imperfect Information. In James A. Roumasset, ed., Risk, Uncertainty and Agricultural Development. Laguna, Philippines: Southeast Asian Regional Center for Graduate Study and Research in Agriculture.

Nunnally, Bennie H. Jr. & D. Anthony Plath. 1989. Leasing versus Borrowing: Evaluating Alternative Forms of Consumer Credit. 23 J. Consumer Affairs 383–392.

Pashigian, B. Peter & Eric D. Gould. 1998. Internalizing Externalities: The Pricing of Space in Shopping Malls. 41 J. Law Econ. 115–142.

Plunkett, Theodore F.T. 1956. A Concise History of the Common Law, 5th edn. Boston, MA: Little, Brown and Co.

Potheir, Robert Joseph. 1771. Contract of Letting and Hiring (Contrat de Louage) (G.A. Mulligan trans. 1953). Durban, South Africa: Butterworth and Co.

Prosser, William L. & Page Keeton. 1984. Prosser and Keeton on the Law of Torts. St. Paul MN: West Publishing Co.

Rabin, Edward H. 1983–84. Revolution in Residential Landlord-Tenant Law: Causes and Consequences. 69 Cornell Law Rev. 517–584.

Radin, Maraget Jane. 1986. Residential Rent Control. 25 Philos. Public Affairs 350–380.

Roy, Delwin A. 1991. Islamic Banking. 27 Middle East. Stud. 427–456.

Sax, Joseph L. 1983. Why We Will Not (Should Not) Sell the Public Lands: Changing Conceptions of Private Property. 1983 Utah L. Rev. 313–326.

Schall, Lawrence D. 1974. The Lease-Or-Buy and Asset Acquisition Decisions. 29 J. Finance 1203–14.

Schallheim, James C. 1994. Buy or Lease?: Principles for Sound Decision Making. Cambridge, MA: Harvard Business School Press.

Schoshinski, Robert S. 1980. American Law of Landlord and Tenant. Rochester, NY: Lawyers Co-operative Publishing Co.

Schroth, Peter W. 2010. Financial Leasing of Equipment in the Law of the United States. 58 Am. J. Comp. Law Supplement 323–351.

Simpson, A. W. B. 1986. A History of the Land Law 2d ed. Oxford: Oxford Univesity Press.

Sisson, Patrick. 2018. Self-storage: How Warehouses for Personal Junk Became a $38 Billion Industry. Curbed. https://www.curbed.com/2018/3/ 27/17168088/cheap-storage-warehouse-self-storage-real-estate.

Sitkoff, Robert H. 2004. An Agency Costs Theory of Trust Law. 89 Cornell Law Rev. 621–684.

Strahilevitz, Lior. 2003. Exclusionary Amenities in Residential Communities. 92 Virginia Law Rev. 437–499.

Story, Joseph. 1870. Commentaries on the Law of Bailments, 8th edn. Boston, MA: Little Brown & Co.

Sullivan, Paul. 2018. To Rent or Buy? Weighing the Options. New York Times 4F (18 November 2018).

Super, David A. 2011. The Rise and Fall of the Implied Warranty of Habitability. 99 California Law Rev. 389–463.

Swadling, William. 1998. The Proprietary Effect of a Hire of Goods. In Normal Plamer and Ewan McKendrick, eds., Interests in Goods, 2nd edn. 491–526. London: LLP Reference Publishing.

Tiffany, Herbert Thorndike. 1910. Law of Landlord and Tenant. St. Paul, MN: Keefe-Davidson Co.

Tzuo, Tien. 2018. Subscribed. New York, N.Y.: Penguin Portfolio.

Tita, Bob. 2019. Deere Boosts Leasing Business. The Wall Street Journal B1 (15 October 2019).

The Economist. 2020. Special Report: Housing. The Economist (18 January 2020).

UCC. 2014–15. Foreword to Article 2A. In Uniform Commercial Code: Official Text and Comments. St. Paul MN: Thompson Reuters.

U.S. Census Bureau. 2019. Quarterly Residential Vacancies and Homeownership, Second Quarter 2019. https://www.census.gov/housing/ hvs/files/currenthvspress.pdf.

U.S. SEC. 2003. Report and Recommendations Pursuant to Section 401(c) of the Sarbanes-Oxley Act of 2002 on Arrangements with Off-Balance Sheet Implications, Special Purpose Entities and Transparency of Filings by Issuers. https:/www.sec.gov/news/studies/soxoffbalancerpt.pdf.

Velsey, Kim. 2018. How Does Your Landlord Calculate Your Rent? New York Times (5 January 2018).

Vincent, Carol Hardy. 2017. Federal Land Ownership: Overview and Data. Washington D.C.: Congressional Research Service.

——— 2014. Federal Land Management Agencies: Appropriations and Revenues. Washington D.C.: Congressional Research Service.

Weidner, Donald J. 2000. Synthetic Leases: Structured Finance, Financial Accounting and Tax Ownership. 25 J. Corp. Law 445–487.

——— 2017. New FASB Rules on Accounting for Leases: A Sarbanes-Oxley Promise Delivered. 72 Business Lawyer 367–404.

West, Douglas S., Balder von Hohenbalken & Kenneth Kroner. 1985. Tests of Intraurban Central Place Theories. 95 Econ. J. 101–117.

White Clarke Group. 2017. Global Leasing Report: Continuous Growth and Bright Prospects for the Global Leasing Industry. World Leasing Yearbook. http://www.whiteclarkegroup.com/wp-content/uploads/2017/04/WCG- Global-Leasing-Report-2017.pdf.

Wolfson, Mark A. 1985. Tax, Incentive, and Risk-Sharing Issues in the Allocation of Property Rights: The Generalized Lease-or-Buy Problem. 58 J. Bus. 159–171.

Wu, Wei-Ming & Tsan-Hwan Lin. 2015. Selection Behavior of the Global Container Shipping Industry for Carrier-Owned and Leased Containers. 37 Transport Policy 11–19.

---

[1] Прим. перев. Термин «аренда» здесь используется в более широком смысле, чем «лизинг, в российском понимании и включает в себя «лизинг» в том числе.

[2] Merrill T. (2020), The Economics of Leasing, The Center for Law and Economic Studies Columbia University School of Law, Working Paper No. 628 Sept 15, 2020, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3701199 . Томас Меррилл (Thomas Merrill) — Профессор юридической школы Колумбийского университета.. Email: tmerri@law.columbia.edu.

[3] Более полное определение см. в Части 3.

[4] The Economist (2020, стр. 8–9) отмечает, что «многие миллениалы стремятся к жизни с минимальным количеством активов, в которой они арендуют автомобили, музыку и одежду, а не владеют ими», и называет их «поколением арендаторов».

[5] Наилучший функциональный анализ причин аренды, который я обнаружил в существующей литературе, ограниченной контекстом аренды недвижимости, представлен в работе Benjamin, De la Torre, & Musumeci (1998). См. также Isom and Amembal (1982, стр. 1–17) (обсуждение факторов, влияющих на «популярность аренды»); Merrill and Smith (2017, стр. 641–646) (краткое изложение некоторых факторов, рассмотренных в данной работе).

[6] В системах гражданского права, следующих за римским правом, признается право, называемое узуфруктом, которое дает узуфруктуарию право сажать и собирать фрукты или урожай на земле, принадлежащей другому лицу, но не дает права отчуждать эту землю. Это рассматривалось как предшественник аренды, но, вероятно, более точным будет сравнение с пожизненным владением. (McClean 1963).

[7]Хороший обзор можно получить в Schroth (2010)

[8] См. 24 Stat. 379 (1917). Текущая версия содержится в 49 U.S.C. §11122. О крупном споре по поводу установления суточных ставок см. United States v. Florida East Coast Ry., 410 U.S. 224 (1973).

[9] Историю штрих-кодов для железнодорожных вагонов, которые называются «KarTrak», можно найти в http://www.a2btracking.com/wp-content/uploads/2012/04/Newsletter-Winter-2011.pdf

[10] Пивоварня Guiness в Дублине частично расположена на земле, которая первоначально была передана по договору аренды, заключенному в 1759 году на 9000 лет с фиксированной арендной платой в размере 45 фунтов стерлингов в год. en.wikipedia.org/wiki/Guiness_Brewery

[11] О дифференцированном подходе к аренде при банкротстве см. Часть 4.1.3.

[12] U.C.C. § 1-203(b)(1). Полное положение более сложное, оно создает четыре альтернативных условия, которые приводят к тому, что сделка характеризуется как залоговое право; тем не менее, каждое из условий функционально равносильно созданию права на использование актива в течение всего его экономического срока службы.

[13] Sarbanes-Oxley Act, § 108, 401(c)(1)(A); 15 U.S.C. § 7218, 7261 (2012).

[14] Financial Accounting Standards Board, Accounting Standards Update No. 2016-02, Leases (Topic 842) (Feb. 2016) (ASU 2016-02), дополняет Accounting Standards Codification 842 (ASC 842).

[15] ASC 842-10-15-3.

[16] Что касается отчетов о прибылях и убытках, то Совет по стандартам финансового учета сохранил различие между капитальной арендой (теперь называемой финансовой арендой) и операционной арендой, так что арендаторы, имеющие операционную аренду, могут продолжать вычитать арендные платежи в качестве расходов по мере наступления срока их оплаты. В отличие от этого, Международный совет по стандартам бухгалтерского учета, который тесно сотрудничал с Советом по стандартам финансового учета при разработке новых стандартов, как рекомендовано в отчете SEC (106-07), применил свои новые стандарты как к балансу, так и к отчету о прибылях и убытках. Международный совет по стандартам бухгалтерского учета, IFRS 16, Аренда, параграф. 51 (январь 2016 г.). На данном этапе невозможно сказать, повлияют ли новые правила бухгалтерского учета на характеризацию сделок как аренды, а не как покупки активов, и если да, то в какой степени. Поскольку новые стандарты FASB применяются только к надлежащему учету для целей финансовой отчетности, они не обязательно определяют порядок учета для целей налогообложения (Weidner  2017, прим. 2).

[17] Предложение обязать арендаторов отражать арендные обязательства в своих балансах вызвало серьезное противодействие со стороны Торговой палаты США, что, в свою очередь, спровоцировало масштабную контратаку (Weidner, 2017, стр. 376–379).

[18] О концепции остаточных прав см. Часть 4.2.1.

[19] С юридической точки зрения, арендное агентство имеет право владения активом, которое превосходит фактическое, но временное владение активом арендатором. В случае аренды недвижимости (номера в отелях, аренда жилья через Airbnb) право арендатора будет рассматриваться как лицензия. В случае аренды движимого имущества (автомобили, чистящие средства для ковров) право арендатора будет рассматриваться как хранение.

[20] Если происходит безвозмездная передача недвижимости — например, разрешение другу пользоваться вашей квартирой в течение зимних каникул — это будет классифицироваться как лицензия, а не как аренда. Если происходит безвозмездная передача движимого имущества — например, разрешение другу пользоваться вашим велосипедом летом — это, вероятно, будет классифицироваться как безвозмездное хранение, а не как аренда.

[21] Очевидно, это практика в отношении сельскохозяйственных договоров аренды с оплатой наличными. Что касается договоров издольщины, арендная плата выплачивается единовременно после сбора урожая (Allen and Lueck, 1992, стр. 404–405).

[22] Теорема утверждает, что общие затраты на капитал для фирмы будет одинаковой независимо от относительной доли долга и собственного капитала (Modiglianai and Miller, 1958).

[23] Miller and Upton (1976, стр. 763–764) предлагают несколько иную версию предположений, приводящих к теореме о нерелевантности:

• рассматриваемые «машины» производятся в условиях совершенной конкуренции с постоянными затратами на единицу продукции за период времени;
• техническое обслуживание и ремонт осуществляются в рамках обязательных сервисных контрактов, предлагаемых конкурентной отраслью услуг на обоих рынках;
• «подержанные машины могут быть куплены, проданы или сданы в субаренду лизинговыми компаниями в неограниченном количестве на совершенных рынках»;
• лизинговые компании могут брать или предоставлять займы неограниченно долго на совершенном рынке капитала по известной процентной ставке за один период;
• аренда — это бизнес, в который может войти любой желающий, и он не требует использования реальных ресурсов.

[24] Аренда также является инструментом финансирования приобретения или сохранения активов, когда кредитование запрещено религиозными законами, осуждающими взимание процентов, как это было в средневековом христианстве (Plunkett, 1956, стр. 9, 572-573) или в современном шариатском праве (Roy, 1991).

[25] Есть данные, свидетельствующие о том, что если кто-то хочет приобрести актив на весь срок его полезного использования, заимствование средств для покупки актива в рамках кредита на приобретение приводит к меньшим общим платежам, чем приобретение актива в рамках серии договоров аренды (Eisfeldt and Rampini, 2009, стр. 1622). Авторы предполагают, что это связано с более высокими затратами на мониторинг, которые несет арендодатель для защиты стоимости своего права обратного владения активом (1630). Это не противоречит постулату «получаешь меньше/платишь меньше», который просто гласит, что арендаторы платят меньше, потому что они приобретают актив за меньший срок, чем срок его полезного использования.

[26] При ставке дисконтирования в 4 процента текущая стоимость стоимости использования за три года составит 2775, а текущая стоимость стоимости использования за десять лет — 8111. При более высокой ставке дисконтирования, например, 8 процентов, разница будет меньше, но все еще существенной: текущая стоимость стоимости использования за три года составит 2577, а текущая стоимость стоимости использования за десять лет — 6710.

[27] Недавняя интернет-реклама от CarsDirect иллюстрирует это. В рекламе говорится, что можно взять в лизинг новый Chevrolet Malibu на 36 месяцев за 308 долларов в месяц или приобрести тот же автомобиль, внося платежи в течение 36 месяцев по 533 доллара в месяц. Цена в кредит на 225 долларов в месяц выше, чем цена аренды, что отражает тот факт, что по первому варианту вы приобретаете право пользования на три года, а по второму — на весь срок полезной эксплуатации автомобиля.

[28] Договоры аренды обычно предусматривают залог в размере арендной платы за один или два периода. Во многих штатах существуют ограничения на размер залога, который арендодатель может потребовать от арендатора, как правило, один или два месяца (Schoshinski, 1980 г., §6:41; см. Кумулятивное дополнение для списка ограничений в различных штатах). Единый закон о правах арендодателей и арендаторов жилых помещений, как правило, ограничивает размер залогового депозита двукратной суммой периодической арендной платы (Unif. Residential Landlord and Tenant Act2015 г., § 1201). Новый закон штата Нью-Йорк о контроле за арендной платой устанавливает максимальный размер в размере арендной платы за один месяц (Housing Stability And Tenant Protection Act, 2019 N.Y. Ch. 36 (S. 6458) (McKinney’s NY Gen. Oblig. § 7–108 1-a(a)). В других странах размер залоговых депозитов часто значительно выше (Hutchinson, Adair, & Park 2010, p. 254). Что касается первоначальных взносов, то правила федеральных организаций по ипотечному страхованию (таких как Fannie Mae и Freddie Mac) требуют, чтобы заемщики получали частное ипотечное страхование, если указан первоначальный взнос менее 20 процентов (Jones 3).

[29] «По общему праву арендодатель может выселить арендатора после расторжения договора аренды по любой причине или без причины» (Rabin 1983, p. 533). Однако сегодня существует несколько доктрин, ограничивающих это право по общему праву в контексте договоров аренды жилых помещений, включая законы о выселении в отместку и выселении по уважительной причине (id и Schoshinski 1980, § 2:9).

[30] Следует признать, что здесь существуют национальные различия. Например, во Франции арендное законодательство делает выселение арендаторов либо за неуплату арендной платы, либо за задержку аренды по истечении срока действия договора очень высокозатратным для арендодателей (Ellickson, 2012). Аналогичные законы могли бы быть приняты в США или других странах, или могли бы распространиться на другие рынки, где используется аренда, такие как коммерческая недвижимость, автомобили и бизнес-оборудование. Принятие высокозатратных законов о выселении или изъятии имущества уменьшило бы экономическое преимущество арендодателей от использования договоров аренды в качестве гарантии платежа.

[31] U.C.C. §9-609(b). См., например, Williams v. Ford Motor Credit Company, 674 F.2d 717 (1982).

[32] О дифференцированном подходе к договорам аренды и обеспечительным интересам в делах о банкротстве см. в целом Hemel (2011 и цитируемые источники); United Airlines, Inc. v. HSBC Bank USA, 416 F.3d 609 (7th Cir. 2005) (Easterbrook, J.).

[33] 11 U.S.C. § 365(a).

[34] 11 U.S.C. § 365(b)(1)(A).

[35] U.S.C. § 362(a). Владелец залогового права не имеет права на ежемесячные платежи за пользование активом, пока на него распространяется автоматический мораторий.. United Savings Assoc. of Texas v. Timbers of Inwood Forest Assocs., Ltd., 484 U.S. 365 (1988).

[36] Согласно Кодексу о банкротстве, 11 U.S.C. § 506(a)(1), обеспеченные кредиторы имеют приоритет перед обычными кредиторами только в отношении стоимости обеспечения. Таким образом, если кредитор предоставил должнику займ в размере 10 000 000 долларов, но залог стоит только 5 000 000 долларов, то кредитор обеспечен залогом на сумму 5 000 000 долларов, но не обеспечен залогом на оставшиеся 5 000 000 долларов (Hemel, 2011, стр. 1500).

[37] 11 USCA § 362(d)(2)(B).

[38] Eng. Rep. 897 (K.B. 1647). Суд отметил: «Поскольку арендатор должен получать выгоду от случайных прибылей, он должен также нести риск случайных убытков». Там же, стр. 898.

[39] Концепция остаточных прав или требований часто используется при обсуждении коммерческих организаций (Grossman and Hart 1986; Hart and Moore 1990). Как указывает Барзель, в этом контексте может быть несколько остаточных требований. Например, компания, которая страхует бизнес от пожара, является остаточным требованием в отношении риска пожара (Barzel, 1997, стр. 60–62). Аренда на самом деле является гораздо более простым применением концепции остаточных прав, поскольку права арендодателя на арендные платежи фиксируются договором, и эти платежи являются основным обязательством, которое несет арендатор до определения стоимости, оставшейся после использования актива, т.е. остатка.

[40] Как показывает этот пример, остаточные права в этом контексте относятся не только к любой финансовой прибыли, полученной арендатором после уплаты арендной платы, но и к любой стоимости, связанной с владением и использованием актива в течение срока аренды. Очевидно, что договоры аренды жилых помещений и потребительские договоры аренды автомобилей приносят арендатору выгоды, которые могут быть нелегко монетизировать. Также важно отметить, что арендодатель сохраняет за собой остаточные права после прекращения действия договора аренды в виде изменения стоимости права обратного выкупа. Таким образом, например, если торнадо разрушит арендованный склад, это, безусловно, снизит стоимость права обратного выкупа. В той мере, в какой договор аренды или соответствующее законодательство предусматривает прекращение действия договора аренды в случае такого катастрофического ущерба, арендодатель понесет все или почти все остаточные убытки.

[41] Именно поэтому богатая элита в обществах, где сельскохозяйственные земли являются основным источником богатства, часто сдает свои земли в аренду, чтобы обеспечить стабильный источник дохода для поддержания своего праздного образа жизни. Это было справедливо как для Древнего Рима (Kehoe 1997, стр. 137–144), так и для доиндустриальной Англии (как в романах Джейн Остин, где различные женихи оцениваются по их фиксированному годовому доходу).

[42] Эксперты по рынку жилья советуют, что из-за транзакционных издержек, включая брокерские сборы, аренда, как правило, выгоднее, чем покупка, если арендатор планирует проживать в жилье менее пяти-семи лет. (Sullivan 2018).

[43] Конечно, многие домохозяйства находятся именно в таком положении — им пришлось приложить немалые усилия, чтобы приобрести дом или квартиру, которые составляют непропорционально большую часть их чистого капитала (Grinstein-Weiss, Key, Carrillo 2015; Dickerson, с. 238).

[44] Как отмечается в одном из недавних исследований (Lahart, 2019), потребители, арендующие жилье, автомобили, музыку и видео, сталкиваются с меньшим риском в условиях экономического спада, поскольку они могут легко покинуть эти рынки. Однако фирмы, арендующие эти активы, сталкиваются с повышенным риском того, что они останутся с нежелательными активами.

[45] Аналогичная, хотя и менее выраженная интернализация, вероятно, происходит и при аренде движимого имущества, поскольку злоупотребление активом отдельными арендаторами может снизить качество репутации арендодателя в глазах других потенциальных арендаторов. Это усиливает стимул арендодателя настаивать на регулярном техническом обслуживании и контролировать поведение арендаторов.

[46] Федеральное налоговое законодательство прямо предусматривает, что штрафы TRAC не исключают возможность признания сделки справедливой арендой. См. 26 U.S.C. § 7701(h).

[47] Использование процентной аренды нельзя объяснить с точки зрения создания стимулов для арендатора, поскольку процентная аренда снижает стимул арендатора к максимизации объема производства по сравнению с эффектом фиксированного арендного обязательства. Процентная аренда выгодна арендаторам, поскольку снижает риск, связанный с остаточными правами, и создает мощные стимулы для арендодателей к сотрудничеству в предоставлении услуг и других ресурсов. Cheung приводит аналогичный тезис об аренде по системе долевого землепользования (стр. 62–72).

[48] Ченг  выдвигает гипотезу, что аренда земли с правом долевого участия имеет более высокие транзакционные издержки, чем аренда с фиксированной арендной платой, из-за сложности контроля за поведением арендатора для предотвращения мошенничества. Он приводит доказательства того, что такие договоры аренды, тем не менее, чаще используются при высокой изменчивости урожая (из-за погоды) и отсутствии или недостаточности государственного страхования урожая (Cheung, 1969, стр. 70–71). Другие (Allen and Lueck, 1992) утверждают, что решение использовать долевое участие вместо денежной арендной платы обусловлено сложностью контроля за истощением почвы арендатором и затратами на раздел урожая.

[49] В экономической литературе, посвященной торговым центрам, принимается как данность, что они организуются на основе аренды, а не каким-либо другим способом организации, и это объясняется «эффектами агломерации» (предоставление покупателям множества торговых точек для сравнения цен) или «внешними эффектами спроса на розничную торговлю» (например, якорные магазины привлекают покупателей, которые совершают покупки в других магазинах) (Eppli and Benjamin 1994, pp. 11–18). Обе эти особенности в данной статье называются «дополнительными». В той мере, в какой в ​​литературе рассматривается специализация функций, акцент делается на функции арендодателя в обеспечении централизованного планирования ассортимента торговых точек в торговых центрах (West, Von Hohenbalken and Kroner 1985; Eaton and Lipsey 1982).

[50] Коммерческие арендаторы обычно арендуют пустые помещения, которые необходимо обустроить с помощью дорогостоящих внутренних перепланировок и отделки (Halper 2003, § 3.03). Эти инвестиции служат своего рода механизмом обязательств со стороны коммерческих арендаторов, что дает арендодателям уверенность в том, что арендатор останется на месте в течение всего срока аренды. Жильцы, как правило, проводят относительно небольшие внутренние перепланировки и отделку, что снижает затраты на переезд и устраняет механизм обязательств, связанный с коммерческой арендой. Ченг (Cheung, 1969, с. 83) наблюдал аналогичную закономерность в контексте сельскохозяйственной аренды: когда от арендатора требуется предоставить значительные активы (такие как сооружения или ирригационные каналы), выбираются долгосрочные договоры аренды; когда арендатор предоставляет в основном рабочую силу, преобладают краткосрочные договоры аренды.

[51] Tulk v. Moxhay, 2 Phillips 774, 41 Eng. Rep. 1143 (Chancery 1848).

[52] Hendel and Lizzeri (2002) утверждают, что автомобильные компании устанавливают высокую цену выкупа, чтобы побудить большинство арендаторов вернуть автомобиль по окончании срока лизинга, что формирует большой пул высококачественных подержанных автомобилей для продажи дилерами.

[53] Использование аренды для решения проблем «лимонов» отмечено Benjamin, de la Torre, & Musumeci  (1998, стр. 232–233).

[54] 132 P. 2d 457 (Cal. 1942).

[55] Как отмечают Эппли и Бенджамин (Eppli and Benjamin, 1994, с. 15): «Девелеры торговых центров посредством активного централизованного управления выбирают подходящий набор якорных и неякорных арендаторов для заданного профиля рынка. Они оптимизируют как состав арендаторов центра, так и их расположение внутри центра».

[56] Я не уверен, что правильно называть это «внешним эффектом», поскольку дифференциальный вклад в поток покупателей отражается в дифференциальных ставках аренды. Думаю, точнее будет описать это как взаимодополняемость.

[57] См., например, Jannotta v. Subway Sandwich Shops, Inc., 123 F.3d 503 (7th Cir. 1997) (описание практики аренды Doctors Associates, Inc., материнской компании сети франчайзинговых магазинов Subway Sandwich).

[58] United States v. United Shoe Machinery Corp., 110 F. Supp. 295 (D. Mass. 1953).

[59] 110 F. Supp. на стр. 317.

[60] Это не означает, что аренда никогда не вызовет антимонопольных проблем. Как инструмент снижения транзакционных издержек за счет создания общего агента (арендодателя), вполне можно представить себе отрасль, в которой доминирует небольшое число арендодателей (в пределах одного), и в которой арендодатели используются в качестве агентов для фиксации цен или сокращения объемов производства.

[61] См. Gardiner v. William S. Butler and Co., 245 U.S. 603, 605 (1918) ((Holmes, J.) («Но закон об аренде — это не вопрос логики в вакууме; это вопрос истории, которая не забыла лорда Кока»).

[62] В ответ на вражду слишком часто вводят дополнительные нормативные требования к арендодателям, такие как требования «уважительной причины» для расторжения договоров аренды или создание автоматического права на продление аренды для арендаторов (Rabin, 1983, стр. 534). Хотя эти реформы решают непосредственную проблему злоупотреблений со стороны арендодателей, они подрывают характер взаимообмена, присущего договорам аренды, который основан на ощущении взаимной выгоды. Основной аргумент ученых в пользу контроля за арендной платой заключается в том, что он сохраняет сообщество, предотвращая вытеснение арендаторов в результате джентрификации (Rabin, 1983). Но это упускает из виду последствия для сообщества недостаточного инвестирования в арендуемую недвижимость и злоупотреблений со стороны арендодателей.

[63] Апелляционный суд Нью-Йорка отклонил ходатайство о принудительном исполнении договора аренды после передачи права собственности третьей стороне на том основании, что размер убытков можно легко рассчитать. Van Wagner Advertising Corp. v. S & M Enterprises, 492 N.E. 2d 756 (N.Y. 1986). Дело касалось аренды места на боковой стене здания для установки рекламного щита, что, возможно, точнее было бы охарактеризовать как сервитут в целом. См. Baseball Published Co. v. Bruton, 18 N.E.2d 362 (Mass. 1938). Суд не рассмотрел вопрос о том, должно ли обязательство о спокойном пользовании распространяться на землю при отсутствии прямого отказа арендатора, что ограничивает прецедентное значение этого решения. Один английский комментатор утверждал, что договоры аренды движимого имущества, как договоры хранения за плату, не должны распространяться на приобретателей арендодателя (Swadling 1998).

[64] Конституционная защита от некомпенсированного изъятия имущества распространяется на интересы арендаторов по неистекшему договору аренды (Goldberg, Merrill, & Unumb 1987, p.1086–1087).

[65] Единый коммерческий кодекс признает, что договоры аренды личного имущества подразумевают соглашение о спокойном пользовании (U.C.C. § 2A-211), от которого можно отказаться только посредством формулировки, которая «должна быть конкретной, оформленной в письменном виде и носить предвзятый характер» (id § 2A-214(4)). Однако кодекс не признает, что нарушение этого соглашения может стать основанием для иска о принудительном выселении.